2.4. Проблемы детализации «фидуциарных» обязанностей органов управления хозяйственных обществ и ответственности органов управления за ошибки и мошенничество
2.4.1. Анализ российского законодательства и правоприменительной практики в сфере регулирования фидуциарных обязанностей и ответственности членов совета директоров
Обязанности директоров
Обязанности и ответственность членов совета директоров довольно лаконично прописаны в ст.71 Закона, в соответствии с которой члены совета директоров (наблюдательного совета), единоличный исполнительный орган общества, члены коллегиального исполнительного органа, а равно управляющая организация или управляющий при осуществлении своих прав или исполнении обязанностей должны действовать в интересах общества, осуществлять свои права и исполнять обязанности в отношении общества добросовестно и разумно. Указанные лица несут ответственность перед обществом за убытки, причиненные обществу их виновными действиями (бездействием). Прецедентов привлечения членов совета директоров к ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение своих обязанностей к ответственности перед обществом не выявлено.
Значительную сложность представляет определение добросовестности и разумности действий директоров. Российское законодательство не устанавливает критериев добросовестности и разумности, а судьи отечественных судов не имеют достаточных навыков оценки степени добросовестности и разумности при рассмотрении конкретных дел. Юристами подобные субъективные формулировки рассматриваются как «каучуковые», требующие дополнительной расшифровки. В США, Великобритании, Канаде требования добросовестности и разумности составляют ядро фидуциарных обязанностей и наполняются конкретным содержанием судебной практикой. Интересно, что по схожему пути в данном случае идет и германское правоприменение. Представляется необходимым, детализировать обязанности членов советов директоров, нарушение которых ведет к применению неблагоприятных последствий. В противном случае норма об ответственности членов органов управления останется неработающей. При выработке критериев добросовестности и разумности директора представляется вполне возможным опираться на австралийский и британский опыт (см. ниже) и исходить из того, что директор действует добросовестно и разумно, если:
директор действует в соответствии с уставом компании и может использовать свои полномочия исключительно в надлежащих целях;
у директора отсутствует конфликт интересов в вопросе, по которому он принимает решение
директор выносит решение на основе достаточной информации. Если информации недостаточно или есть основания полагать, что информация может оказаться недостоверной, директор должен воздержаться от принятия решения;
директор имеет основания разумно полагать, что действует в интересах компании, по возможности принимая во внимание:
- краткосрочные и долгосрочные последствия принимаемых решений;
- любую необходимость компании считаться с ее работникам, поддерживать благоприятные отношения с поставщиками, продавцами и другими партнерами компании; рассматривать влияние деятельности компании на общество и окружающую среду и поддерживать репутацию компании в рамках лучших стандартов делового поведения.
директор самостоятельно предпринимает необходимые шаги, чтобы обеспечить должный мониторинг за деятельностью менеджмента компании и получению общего понимания о бизнесе компании и экономическом эффекте, который может оказать на него то или иное изменение обстоятельств. Соответственно, член совета директоров должен посещать заседания совета директоров и проявлять интерес к проблемам компании;
директор избегает ситуаций, в которых он имеет или может иметь прямой или косвенный интерес, конфликтующий с интересами компании. Это требование применимо, в частности, при использовании собственности, информации или возможности (независимо от того, могла ли компания извлечь выгоду из данной собственности, информации или возможности);
директор не получает выгоду от третьих лиц в связи с занимаемой им должностью или осуществлением каких-либо действий, связанных с этой должностью.
директор не использует информацию, полученную в связи с исполнением им своих функций, для достижения собственной выгоды или в ущерб компании;
директор обеспечивает выполнение компанией требований закона.
Кроме того, целесообразно предусмотреть в законе ряд прав совета директоров (членов совета директоров), наиболее важным из которых представляется право запрашивать информацию.
С учетом изложенного, предлагается дополнить ФЗ РФ «Об акционерных обществах» нормой, устанавливающей права и обязанности членов совета директоров. Одновременно предлагается предусмотреть, что в случаях, предусмотренных п.5 ст.71, отсутствие вины доказывается ответчиком(ами).
Ответственность директоров
В соответствии с п.5 ст.71 ФЗ РФ «Об акционерных обществах» общество или акционер, владеющий в совокупности не менее чем 1 процентом размещенных обыкновенных акций общества, вправе обратиться в суд с иском к члену совета директоров (наблюдательного совета), единоличному исполнительному органу, члену коллегиального исполнительного органа общества, а равно к управляющей организации или управляющему о возмещении убытков, причиненных обществу, виновными действиями (бездействием) названных лиц.
Анализ практики применения указанной статьи показывает следующее:
1) попытки акционеров, владеющих не менее чем 1 процентом обыкновенных акций общества, обратиться в суд с иском к члену совета директоров (наблюдательного совета) или единоличному исполнительному органу общества, как правило, бесперспективны в силу того, что акционеры не могут обосновать иск и представить доказательства виновных действий (бездействии) конкретного должностного лица в связи с отсутствием у них информации. Попытки оспорить решения совета директоров очень часто оканчиваются отказом суда в удовлетворении иска по причине пропуска исковой давности для обращения в суд. Формально акционер знал или должен был узнать о принимаемом решении, реально акционер не знает о проведении совета директоров, о вопросах повестки дня, о принятом решении, об алгоритме голосования.
Задуманная как конструкция косвенного иска (иск в защиту общества как средство для защиты прав и интересов акционера), на деле указанная норма таковой не является.
Так, в ряде судебных дел суд первой инстанции отказывал или удовлетворял требования акционеров, однако суд кассационной инстанции отменял решения, указывая, что акционерами не доказано, что они являются заинтересованными лицами и что именно их права и охраняемые законом интересы были нарушены, таким образом, они не являются надлежащими истцами и в иске им надлежит отказать.
Положения ст.71 закона «Об АО» указанных требований не содержат, однако арбитражные суды, расширительно трактуя закон, не всегда предоставляют акционерам возможность воспользоваться правом, установленным ст.71 Закона.
2) Попытки самого общества (как правило, в случае смены единоличного исполнительного органа) воспользоваться положениями ст.71 и взыскать с предшественника убытки, причиненные обществу, также оказываются нерезультативными из-за конкуренции корпоративного и трудового права. Бывший руководитель общества при попытке взыскать убытки в рамках арбитражного судопроизводства ссылается на положения Трудового кодекса, и производство по делу прекращается в связи с неподведомственностью его арбитражному суду.
Кроме того, Трудовым кодексом установлен предельный размер имущественной ответственности работника – и этой нормой также успешно пользуются как лица, осуществлявшие функции единоличного исполнительного органа, так и члены совета директоров порядке защиты от исков общества, ссылаясь также на то, что в соответствии с п.2 ст.71 «иной размер ответственности установлен действующим законодательством».
С учетом изложенного, представляется целесообразным:
1. Указать в законе, что акционеры при обращении в суд с подобным иском не должны доказывать собственную заинтересованность, поскольку действуют в интересах общества.
2. Явно и недвусмысленно прописать в законе об АО, что положения ТК в случае предъявления данного иска (в частности, о подсудности, об ограничении ответственности директора как работника) не применяются.
3. Предусмотреть процедуру информирования акционеров о порядке проведения заседания совета директоров, о факте проведении заседания, а также о принятых на данном заседании решениях.
Кроме того, представляется, что одновременно с детализацией обязанностей членов совета директоров, необходимо ужесточить процедуру привлечения их к ответственности. В частности, порог в 1 процент от размещенных обыкновенных акций представляется неоправданно низким (см. ниже).
Законодательство о ценных бумагах. Лица, подписавшие проспект ценных бумаг, при наличии их вины, несут солидарно между собой субсидиарную с эмитентом ответственность за ущерб, причиненный владельцу ценных бумаг вследствие содержащейся в указанном проспекте недостоверной, неполной и (или) вводящей в заблуждение инвестора информации, подтвержденной ими.
Должностные лица эмитента, принявшие решение о выпуске в обращение ценных бумаг, не прошедших государственную регистрацию (за исключением выпусков (дополнительных выпусков) эмиссионных ценных бумаг, не подлежащих государственной регистрации в соответствии с ФЗ РФ «О рынке ценных бумаг»), несут административную или уголовную ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации.
Лица, располагающие служебной информацией (т.е. любой не являющейся общедоступной информацией об эмитенте и выпущенных им эмиссионных ценных бумагах, которая ставит лиц, обладающих в силу своего служебного положения, трудовых обязанностей или договора, заключенного с эмитентом, такой информацией, в преимущественное положение по сравнению с другими субъектами рынка ценных бумаг), не имеют права использовать эту информацию для заключения сделок, а также передавать служебную информацию для совершения сделок третьим лицам.
Лица, нарушившие указанное требование, несут ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации.
В соответствии со ст.13.14 Кодекса РФ об административных правонарушениях использование служебной информации для заключения сделок на рынке ценных бумаг, а равно передача такой информации для совершения сделок третьими лицами влечет наложение штрафа на должностных лиц в размере от двадцати до тридцати МРОТ (ст.15.21 КоАП).
Кодексом РФ об административных правонарушениях установлена ответственность за ненадлежащее управление юридическим лицом, т.е. использование полномочий по управлению организацией вопреки ее законным интересам и/или законным интересам ее кредитора, повлекшее уменьшение собственного капитала организации и/или возникновение убытков. За совершение таких действий предусмотрено наложение административного штрафа в размере до 10 минимальных размеров оплаты труда или дисквалификацию на срок до трех лет.
В связи с принятием Постановления Правительства РФ от 02.08.2005 г. № 483 «Об уполномоченном органе, осуществляющем формирование и ведение реестра дисквалифицированных лиц», возложившего обязанность по ведению реестра дисквалифицированных лиц на Министерство внутренних дел, можно ожидать, что количество случаев возбуждения административных дел по данному основанию значительно возрастет.
Отметим, что большинство административных санкций в виде штрафа за административные правонарушения в области предпринимательской деятельности, связи и информации, а также в области финансов и рынка ценных бумаг не превышают 50 минимальных размеров труда в отношении должностных лиц и 500 минимальных размеров труда в отношении юридических лиц. «Вилка» установленная законодателем между административной и уголовной штрафными (экономическими) санкциями и уголовной санкцией в виде лишения свободы зачастую является несоразмерной (например, максимальная административная санкция за фиктивное или преднамеренное банкротство (ст.14.12 КоАП) составляет штраф 50 МРОТ или дисквалификацию до трех лет; в соответствии со ст.197 Уголовного кодекса РФ фиктивное банкротство наказывается штрафом до 800 МРОТ или в размере зарплаты или иного дохода осужденного за период от пяти до восьми месяцев либо лишением свободы на срок до шести лет со штрафом в размере до 100 МРОТ).
Представляется целесообразным значительное увеличение экономической составляющей при установлении наказания за экономические правонарушения, в т.ч. и применительно к санкциям уголовных составов.
Страхование ответственности
Известны единичные случаи страхования гражданско-правовой ответственности членов совета директоров и членов исполнительного органа (уголовно-правовая ответственность страхованию не подлежит), однако общепринятой практикой такое страхование пока не стало. Во многом это объясняется, видимо, именно отсутствием прецедентов привлечения членов органов управления к ответственности. Страховую премию за членов директоров может выплачивать общество.
«Теневые» директора
Российскому законодательству не знакома подобная категория. В соответствии с австралийским Актом о корпорациях «теневой» директор – лицо, которое не было должным образом избрано/назначено на эту должность, но указания и пожелания которого в силу сложившейся практики исполняются другими директорами. Теневые директора несут ту же ответственность, что и остальные директора, но при этом не должны соблюдать процедурные требования, обязательные для директоров. Аналогичная конструкция присутствует в российском праве в отношении юридических лиц (ст.ст.105 ГК РФ об ответственности основного общества по долгам дочернего), но эта норма также является фактически неработающей в связи со сложностями доказывания наличия обязательных указаний и введения «презумпции невлияния» ст.6 ФЗ РФ «Об акционерных обществах».
Британское законодательство о компаниях признает концепцию «теневого директора», т.е. лица, руководствоваться указаниями которого, является обычной практикой для директоров (при этом суды требуют доказательств значительного влияния и контроля). В ряде случаев (таких как, осуществление недобросовестных сделок) «теневые директора» несут ответственность, установленную в отношении директоров. К материнской компании положения о «теневых директорах» не применяются на том лишь основании, что материнская компания может определять своими решениями действия директоров дочерних компаний.
В июле 2005 года Высоким судом Великобритании (входит в состав Верховного суда Великобритании) в рамках дела Ultraframe (UK) Ltd v Fielding and others было дано толкование дефиниции теневого директора. В частности, судом высказано мнение, что теневым директором является лицо, действовать по указанию которого является обычной практикой для большинства директоров, достаточного для принятия решения. Только того факта, что лицо соответствует признакам определения теневого директора не достаточно для возложения на это лицо фидуциарных обязанностей, возлагаемых на лиц, являющихся директорами «де-юре» и/или «де-факто»83.
Во Франции директор де факто (dirigeant de fait), т.е. лицо которое не являясь юридическим представителем компании, фактически ведет ее деятельность и принимает решения, подлежит уголовной ответственности как если бы он был должным образом назначен. Он также может быть привлечен к ответственности в случае банкротства компании.
При том, что указания акционеров совету директоров или отдельным его членам являются довольно распространенным в российской практике явлением, связи между акционерами и членами совета директоров, как правило, являются неформальными. Практика директив иногда применяется в ассоциациях, объединяющих независимых директоров, а также в отношении «представителей государства» в компаниях с государственным участием. Можно даже отметить, что термин «представитель» в отношении члена совета директоров стал достаточно расхожим в последнее время при том что, как уже указывалось выше, российское законодательство не рассматривает членство в совете директоров как институт представительства. Какого-либо стандарта выдачи директив в настоящее время не существует.
Отчасти такое положение вещей обусловлено неработающими или недостаточными нормами об ответственности членов совета директоров (см. выше). Однако одновременно с ужесточением ответственности членам совету директоров и менеджменту должны быть предоставлены правовые средства доказывания, что при принятии решения он реализовывал не собственную волю, а волю другого лица. Представляется, что в рамках корпоративного законодательства, таким лицом может являться только акционер или бенефициарный владелец (см. ниже), в остальных случаях члены совета директоров и менеджмент должны нести всю полноту ответственности за последствия принимаемых решений. В целях уточнения отношений акционеров и членов совета директоров, может быть использован уже вошедший в практику институт директивы.
Норма об ответственности «теневого директора» в российском праве может быть сформулирована по аналогии с уже указывавшейся ст.105 ГК РФ – акционер, который в силу преобладающего участия в уставном капитале общества, либо в соответствии с договором либо иным образом имеет возможность определять решения совета директоров (коллегиального исполнительного органа, единоличного исполнительного органа, управляющей организации или управляющего), несет солидарную ответственность с лицами, голосовавшими за принятие решения, повлекшего убытки общества.
|
