Комментарий к федеральному закону
Скачать 3.79 Mb.
|
<5> Таль Л.С. Концессионные договоры городских общественных управлений // Закон. 2006. N 11; Сосна С.А. Концессионное соглашение: теория и практика. М., 2002; Багдасарова А.В. Концессионное соглашение в гражданском праве России и зарубежных стран: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2009. Так, А.В. Багдасарова в своем исследовании приходит к выводу о необходимости и целесообразности регулирования концессионного соглашения преимущественно гражданским правом, что и закреплено в российском законодательстве, что, однако, не предопределяет правовую природу концессионного соглашения. Будучи регулируемой преимущественно гражданским правом, правовая природа концессионного соглашения не становится полностью гражданско-правовой или гражданско-правовой с изъятиями, а сохраняет в определенной степени свой комплексный ("двойственный") характер. Указанный автор делает вывод о том, что частноправовыми элементами являются имущественные эквивалентно-возмездные отношения сторон концессионного соглашения, а публично-правовые элементы проявляются в наличии в концессионном соглашении значимого общественного интереса. Согласно третьему подходу концессионное соглашение рассматривается исключительно как гражданско-правовой договор (А.В. Венедиктов, Н.Г. Доронина, И.С. Вахтинская, Р.М. Жемалетдинов, И. Дроздов и др.) <6>. -------------------------------- <6> Доронина Н.Г., Семилютина Н.Г. Регулирование инвестиций как форма защиты экономических интересов государства // Журн. рос. права. 2005. N 9; Жемалетдинов Р.М. Гражданско-правовое регулирование концессионных соглашений: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Уфа, 2008; Вахтинская И.С. Гражданско-правовые признаки концессионного соглашения: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2008. Представляется, что концессионное соглашение является в российской правовой системе частноправовым институтом. Концессионное соглашение представляет собой гражданско-правовой договор, характеризующийся рядом отличительных признаков. 2. В ч. 1 комментируемой статьи дано легальное определение концессионного соглашения как договора, в котором одна сторона (концессионер) обязуется за свой счет создать и (или) реконструировать определенное этим соглашением имущество (объект концессионного соглашения), право собственности на которое принадлежит или будет принадлежать другой стороне (концеденту), осуществлять деятельность с использованием (эксплуатацией) объекта концессионного соглашения, а концедент обязуется предоставить концессионеру на срок, установленный этим соглашением, права владения и пользования объектом концессионного соглашения для осуществления указанной деятельности. Исходя из указанного определения, можно выделить общие признаки концессионного соглашения: - субъектный состав (в качестве концедента выступает публичное образование, а на стороне концессионера - индивидуальный предприниматель или юридическое лицо, действующие без образования юридического лица по договору простого товарищества (договору о совместной деятельности) 2 и более указанных юридических лица) (подробнее см. ст. 5 комментируемого Закона и комментарий к ней); - объект концессионного соглашения (недвижимое имущество или недвижимое имущество и движимое имущество, технологически связанные между собой и предназначенные для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением), который находится или будет находиться в собственности публичного образования (подробнее см. ст. 4 комментируемого Закона и комментарий к ней); - предполагает особую цель, связанную с осуществлением деятельности с использованием (эксплуатацией) объекта концессионного соглашения, с одной стороны, для удовлетворения определенных общественных потребностей, осуществления концессионером инвестиций в объект концессионного соглашения, а с другой стороны, для извлечения концессионером прибыли за счет конечных потребителей товаров, работ, услуг, производимых, выполняемых или оказываемых с использованием объекта концессионного соглашения (подробнее см. ст. ст. 8 - 12, 18 - 20 комментируемого Закона и комментарий к ним); - особый порядок заключения концессионного соглашения (ст. ст. 13, 21 - 38 комментируемого Закона). В силу положений ч. 2 комментируемой статьи, концессионное соглашение является договором, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных федеральными законами. В этой связи к отношениям сторон концессионного соглашения применяются в соответствующих частях правила гражданского законодательства о договорах, элементы которых содержатся в концессионном соглашении (если иное не вытекает из существа концессионного соглашения). Однако приоритет в регламентации концессионного соглашения имеют нормы комментируемого Закона как специальные по отношению к общим нормам ГК РФ. Подход к концессионному соглашению как смешанному договору развивается в работах С.Н. Широкова, К.И. Налетова, И.А. Дроздова и др. <7>. Так, И.А. Дроздов, основываясь на определении концессионного соглашения как смешанного договора, отмечает, что в нем имеются элементы аренды, строительного подряда, доверительного управления и ряда других договоров. -------------------------------- <7> Широков С.Н. Правовая сущность концессионного соглашения: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Челябинск, 2012; Налетов К.И. Еще раз о правовой природе концессионного соглашения // Право и политика. 2005. N 3; Дроздов И. К правовой природе концессионного соглашения // Хозяйство и право. 2006. N 6. С.Н. Широков отмечает, что концессионное соглашение выступает как многоаспектное явление, представляющее собой форму государственно-частного партнерства, основанную на особом способе управления имуществом публичного образования в интересах потребителей товаров (работ, услуг), производимых (выполняемых, оказываемых) с использованием такого имущества, а также смешанного гражданско-правового договора. Данный автор делает вывод о том, что предмет концессионного соглашения имеет смешанный характер и включает в себя имущество, подлежащее созданию или реконструкции концессионером, работы по его созданию или реконструкции, а также деятельность, осуществляемую концессионером с использованием этого имущества. И.С. Вахтинская в своей работе обосновывает вывод о том, что российское концессионное соглашение обладает целым рядом конституирующих признаков цивилистического договора, главным из которых является юридическое равенство сторон отношений, обеспечиваемое в концессионных отношениях легальным запретом для публично-правового образования изменять или прекращать договор своей односторонней волей, а также выдавать концессионеру обязательные к исполнению указания, не основанные на заключенном между сторонами соглашении. В то же время усмотрение сторон в определении существенных условий концессионного соглашения поставлено в более узкие рамки, определяемые характером опосредуемых договором товарно-денежных отношений и присущей концессионным объектам повышенной социальной нагрузкой. В этой связи данный автор делает вывод о принципиальном отличии современного российского концессионного соглашения от иных гражданско-правовых договоров, которое состоит в оправданном ограничении автономии воли концессионера при определении существенных условий соглашения, а также в возложении на концессионера обязанности в форме долженствования непрерывно осуществлять эксплуатацию концессионного объекта, удовлетворяя потребности населения. Указанные юридические особенности института концессионного соглашения (договора) представляют собой своеобразную инкорпорацию публично-правовых элементов в гражданско-правовые отношения <8>. -------------------------------- <8> Вахтинская И.С. Гражданско-правовые признаки концессионного соглашения: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2008. Вместе с тем в юридической науке концессионные соглашения рассматриваются рядом авторов как самостоятельный вид гражданско-правового договора. Так, Е.Г. Седлецкая утверждает, что правовая конструкция концессионного соглашения полностью соответствует модели частноправового договора, позволяя говорить о концессионном соглашении как о самостоятельном гражданско-правовом договоре, который имеет свой предмет регулирования, форму, срок и т.д. <9>. О гражданско-правовой природе концессионного соглашения говорит также Н.Л. Платонова, отмечая, что "распространение на регулирование отношений, вытекающих из концессионного соглашения, норм гражданского законодательства свидетельствует о том, что законодатель рассматривает такое соглашение как гражданско-правовое, что должно влечь за собой применение к нему в полном объеме положений Гражданского кодекса РФ" <10>. -------------------------------- <9> См.: Седлецкая Е.Г. К вопросу о правовой квалификации концессионного соглашения // Налоги (газета). 2010. N 30. <10> Платонова Н.Л. О правовом регулировании концессионных отношений в Российской Федерации // Проблемы предпринимательского права в современной России. Труды Института государства и права РАН. М., 2007. N 2. О конструкции концессионного соглашения, соответствующей модели частноправового договора, что позволяет говорить о концессионном соглашении как об отдельном, самостоятельном гражданско-правовом договоре особого рода, говорит также А.И. Попов <11>. -------------------------------- <11> Попов А.И. Концессионные соглашения: гражданско-правовой аспект: Автореферат диссертации на соискание ученой степени канд. юрид. наук. М., 2007. О.Н. Савинова выделяет следующие гражданско-правовые признаки концессионного соглашения <12>: -------------------------------- <12> Савинова О.Н. Договорное регулирование концессионных отношений по законодательству Российской Федерации: Дис. ... канд. юрид. наук. Казань, 2006. - регулирование отношений сторон в рамках концессионного производства с помощью договора уже отвечает началам гражданско-правового законодательства; - возможно согласование отдельных условий концессионного соглашения (элемент диспозитивности); - за неисполнение или ненадлежащее исполнение условий концессионного соглашения в соответствии с законодательством стороны несут взаимную ответственность; - изменение условий договора и его расторжение подчиняются общим требованиям гражданского законодательства; - споры между концессионером и концедентом разрешаются в соответствии с действующим законодательством, то есть, в сущности, в порядке арбитражного судопроизводства, что также уравнивает положения сторон. Отметим, что в пользу вывода о том, что концессионное соглашение является гражданско-правовым договором, говорит и то, что государство, вступая в договорные отношения с частным инвестором, выступает в данном соглашении в качестве субъекта гражданского права (ст. 124 ГК РФ). В концессионном отношении концедент, являясь публичным образованием, вместе с тем реализует исключительно правомочия собственника казенного имущества. Стороны данного соглашения равноправны, поскольку у концедента отсутствуют какие-либо односторонние права в отношении концессионера, дающие возможность диктовать последнему свою волю. Так, концедент, в частности, осуществляя контроль за исполнением концессионного соглашения, не вправе в силу ст. 9 комментируемого Закона вмешиваться в осуществление хозяйственной деятельности концессионера, а также разглашать сведения, отнесенные концессионным соглашением к сведениям конфиденциального характера или являющиеся коммерческой тайной. Порядок осуществления концедентом контроля за соблюдением концессионером условий концессионного соглашения устанавливается концессионным соглашением. Из данной нормы следует, что указанное право концедента на контроль за соблюдением условий концессионного соглашения имеет не публично-правовую, а частноправовую природу, вытекая из соглашения сторон. Аналогичные права предоставлены и заказчику как стороне договора строительного подряда (см. ст. 748 ГК РФ). Указанный вывод подтверждают также нормы комментируемого Закона об изменении и прекращении концессионных соглашений (ст. ст. 13 - 15, 20, 38). В силу ст. 17 комментируемого Закона, споры между концедентом и концессионером разрешаются исключительно в судебном порядке в соответствии с законодательством РФ. То обстоятельство, что концедент принимает решение о заключении концессионного соглашения (ст. 22 комментируемого Закона), не дает основания для вывода о публично-правовой природе концессионного соглашения. Указанное решение не определяет права и обязанности концедента и концессионера, а служит предпосылкой для начала процедуры заключения концессионного соглашения. При рассмотрении признаков гражданско-правовой природы концессионного соглашения в юридической литературе также отмечается, что <13>: -------------------------------- <13> Широков С.Н. Правовая сущность концессионного соглашения: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Челябинск, 2012. - концессионное соглашение оформляет отношения государственно-частного партнерства, которое по своей сущности требует гражданско-правовых механизмов регулирования; - управление имуществом публичного образования всегда осуществляется при помощи гражданско-правовых институтов, а концессионное соглашение выступает лишь одним из них; - механизм допуска концессионера к участию в концессионном соглашении носит не административный, а гражданско-правовой характер; - способы и методы контроля концедента за действиями концессионера по исполнению концессионного соглашения устанавливаются самим соглашением; - концессионер стимулируется к исполнению своих обязанностей по концессионному соглашению способами гражданско-правового характера - предоставлением какого-либо обеспечения исполнения по договору; - ответственность концессионера за неисполнение концессионного соглашения является гражданско-правовой. Отметим также, что концессионное соглашение является двусторонним, консенсуальным, возмездным, рисковым (алеаторным) гражданско-правовым договором. Исходя из положений ч. 2 комментируемой статьи, можно сделать вывод о том, что концессионное соглашение является смешанным договором. Вместе с тем согласно ч. 3 ст. 421 ГК РФ стороны могут заключить договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами (смешанный договор). В таком случае к отношениям сторон по смешанному договору применяются в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре, если иное не вытекает из соглашения сторон или существа смешанного договора. Нормы же комментируемой статьи устанавливают приоритет положений комментируемого Закона. Данные обстоятельства позволяют делать выводы о концессионном соглашении как о принципиально новой правовой категории, которая не может быть осмыслена и обоснована с позиции отдельных поименованных гражданско-правовых договоров <14>. С этой точки зрения концессионное соглашение, объединив в себе черты, свойственные ряду договоров, приобретает новое качество, превращаясь в самостоятельную договорную конструкцию. -------------------------------- <14> См.: Вахтинская И.С. Гражданско-правовые признаки концессионного соглашения: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2008. Отметим, что концессионное соглашение может содержать в себе элементы договоров строительного подряда, аренды предприятий, зданий и сооружений, инвестиционного договора, об обеспечении исполнения обязательств концессионера, лицензионного договора и др. По мнению И. Дроздова, концессионное соглашение вбирает в себя черты не только названных гражданско-правовых договоров, но также доверительного управления и некоторых других гражданско-правовых сделок <15>. Однако другие авторы, как, например, С.Н. Широков, доказывают, что обязанность концессионера по эксплуатации и осуществлению деятельности с использованием объекта соглашения не относится к числу элементов данного договора, в силу чего к концессионному соглашению не применимы нормы гл. 53 ГК РФ <16>. -------------------------------- <15> Дроздов И. К правовой природе концессионного соглашения // Хозяйство и право. 2006. N 6. |
Похожие:
 | Фз "О развитии малого и среднего предпринимательства в Российской Федерации", Федеральному закону от 25. 07. 2002 n 114-фз "О противодействии... |  | Алексеев В. И. канд юрид наук, ст науч сотрудник ст ст. 12, 23 26, 34, 35, 42 (в соавторстве с А. В. Бриллиантовым) |
| Борисов Александр Николаевич, юрист, специалист по налоговому праву, экономист, финансист | | Смолина Лариса Викторовна, юрист юридической консультации ООО "Юридическая помощь" |
| Комментарий к Федеральному закону «О промышленной безопасности опасных производственных объектов» (10-е изд., испр и доп.) | | |
| Статья Предмет регулирования и область действия настоящего Федерального закона | | Комментарий к Федеральному закону от 2 мая 2006 г. N 59-фз о порядке рассмотрения обращений граждан рреклама |
| Авторы Комментария известные ученые-экологи и практики, имеющие большой опыт преподавательской работы | | Белянинова Юлия Владимировна юрист, опыт работы более 20 лет, автор многих статей, книг и комментариев |