§2.2 Обеспечение интересов кредиторов при возникновении ипотеки на объект незавершенного строительства
Как известно, наличие негативных факторов в экономике не могло не сказаться на стабильности гражданско-правовых отношений. В таких случаях для обеспечения нормального функционирования рынка необходимы защитные правовые механизмы.
С появлением рыночных отношений остро встал вопрос обеспечения исполнения обязательств. Статья 329 ГК РФ содержит открытый перечень специальных способов обеспечения исполнения обязательства, на выбор которых влияют существо обязательства, особенности конкретного способа и возможности его применения в определенной ситуации.
В сложных условиях современных рыночных отношений именно залог, по мнению законодателя, является наиболее приемлемым способом обеспечения исполнения денежных обязательств, возникающих из договора долевого участия в строительстве.
Ипотеку традиционно рассматривают в качестве способа обеспечения исполнения обязательства и, соответственно, относят ее к мерам защиты.
В юридической литературе указывается на разграничение мер защиты и мер ответственности; при этом высказывается мнение, что понятие «мера защиты» является синонимом слова «способы»1.
Т.И. Илларионова, характеризуя гражданско-правовую защиту, определяет ее способы через понятие «мера защиты» и рассматривает защиту в качестве совокупности специальных мер, «направленных на пресечение конкретных нарушений, восстановление (компенсацию) нарушенных интересов или обеспечение условий их удовлетворения в иных формах»2.
В.В. Болгова не проводит деления между способами защиты, мерами защиты и мерами ответственности, поскольку законодательство не проводит такого разграничения и отмечает, что субъективные права защищаются с применением перечисленных способов и мер1.
В.В. Витрянский определяет способы защиты через понятие «средства защиты»: «Под способами защиты гражданских прав понимаются средства, с помощью которых могут быть достигнуты пресечение, предотвращение, устранение нарушений права, его восстановление или компенсация потерь, вызванных нарушением права»2.
М.Н. Малеина считает понятия «способы защиты» и «меры защиты» тождественными, так как они направлены на защиту права3.
В соответствии со ст. 12 ГК РФ многие авторы подразделяют способы защиты на общие (включенные в перечень статьи) и специальные (предусмотрены другими нормами ГК РФ и нормами иных законов).
С.А. Краснова, критикуя классификации способов защиты, основанные на критериях сферы действия или применения того или иного способа, целевой направленности, результата применения способа защиты, предлагает провести классификацию на основе функционально-целевого критерия и выделяет способы, направленные на:
– восстановление правового положения, существовавшего до нарушения субъективного права или охраняемого законом интереса;
– восстановление имущественной сферы потерпевшего (компенсационная функция);
– направленные на предупреждение возможных правонарушений, предотвращение или уменьшение их последствий (превентивные способы).
Однако С.А. Краснова полагает, что деление мер защиты и мер ответственности должно проводиться не по функционально-целевому критерию, а, скорее, учитывая основания применения и характер последствий применения этих мер. При этом она отмечает сложность в определении правовой природы некоторых обеспечительных мер1.
В.А. Хохлов отмечает, что меры, имея несовпадающие функции, могут сочетать в себе различные средства воздействия и вызывать различный результат. В силу этого некоторые средства воздействия можно относить и к мерам ответственности, и к предупредительным мерам, и к способам обеспечения исполнения обязательств2.
Е.М. Тужилова-Орданская не смешивает понятия «способ защиты» и «мера защиты». Последнюю она рассматривает в качестве вида санкции.
При этом она выделяет особенности мер защиты:
– определенные формы (восстановление положения, существовавшего до нарушения; признание субъективного права; пресечение действий, нарушающих или создающих угрозу нарушения);
– характер применения (принудительно; добровольно);
– независимость от вины правонарушителя;
– реализация не в денежной форме3.
и способов защиты:
– целевая направленность;
– реальность;
– законодательное закрепление;
– осуществление их с помощью средств защиты;
– содержание («совокупность последовательных действий, носящих материально-правовой характер»).
При этом средства защиты рассматриваются как требования и соотносятся со способами защиты как частное и общее1.
С.С. Алексеев полагает, что и меры ответственности и меры защиты охватываются понятием «санкция»2.
Д.Н. Кархалев определяет меры защиты через понятие «санкция» и указывает на то, что они могут быть применены как в принудительном порядке, так и добровольно, независимо от вины правонарушителя и по содержанию не являются «безэквивалентными имущественными лишениями»3.
В юридической литературе существуют различные точки зрения относительно правовой природы ипотеки и, соответственно, отнесения ее к мерам защиты или к мерам ответственности.
Отнесение той или иной меры к ответственности зависит от того, какой критерий лежит в основе классификации мер ответственности.
Одни авторы не рассматривают порядок обращения взыскания на предмет ипотеки в качестве меры ответственности, поскольку она не преследует цели возложения на должника дополнительных имущественных потерь4.
Противоположную точку зрения высказывает И.А. Лепехин, указывая, что сущность обязательства, обеспеченного залогом, обязывает рассматривать обращение взыскания как меру ответственности. Должника можно заставить продать имущество и расплатиться с кредиторами в том случае, если он не делает это добровольно1.
На наш взгляд, отнесение той или иной меры к ответственности зависит, прежде всего, от самого понятия меры ответственности и критерия, который положен в основу.
Е.А. Суханов сформулировал определение мер гражданско-правовой ответственности (гражданско-правовым санкциям), включив в него все имущественные меры государственно-принудительного характера, которые применяются судом к правонарушителю с целью компенсации имущественных потерь потерпевшего, а также те, которые возлагают на правонарушителя дополнительные имущественные последствия правонарушения2.
Особенно ярко, на наш взгляд, это проявляется при обращении взыскания на недостроенный объект недвижимости в условиях банкротства застройщика. Отталкиваясь от определения гражданско-правовых мер, предложенного Е.А Сухановым, можно утверждать, что ипотека имеет черты мер ответственности.
В силу действующего законодательства залог земельного участка и строящегося на нем объекта недвижимости возникает с момента регистрации договора, заключенного между застройщиком и участниками строительства. С регистрацией права на объект незавершенного строительства связывается возникновение его обременения (ч. 2 ст. 13 Закон о долевом строительстве); при этом залог (как факт) выступает способом обеспечения исполнения обязательства. Но как только должник-застройщик не исполняет или ненадлежащим образом исполняет свое обязательство, начинается процесс обращения взыскания на предмет ипотеки с публичных торгов в условиях банкротства застройщика, в котором можно усмотреть черты мер ответственности.
В процессе обращения взыскания залог перестает выступать лишь только способом обеспечения исполнения обязательства. В рамках процедуры конкурсного управления реализация заложенного имущества осуществляется принудительно.
Рассматривая процесс обращения взыскания на предмет ипотеки в условиях банкротства застройщика, можно сделать вывод о том, что этот процесс предполагает сопутствующие имущественные потери для должника.
Законодательство предусматривает, что в случае недостаточности у должника-застройщика имущества для погашения требований первой и второй очереди из средств, вырученных от реализации предмета залога, 70% направляется для выплаты залоговым кредиторам и 20% – на погашение требований кредиторов первой и второй очередей (абз. 1, 2 п. 1 ст. 138 Закона о банкротстве).
Сопутствующие имущественные потери проявляются в виде возмещения расходов на:
– погашение судебных расходов;
– выплату вознаграждения арбитражным управляющим;
– оплату услуг лиц, привлеченных арбитражным управляющим в целях обеспечения исполнения возложенных на него обязанностей (абз. 3 п. 1 ст. 138 Закона о банкротстве).
В связи с тем, что очень часто строительство не завершается передачей соответствующих квартир участникам долевого строительства из-за несостоятельности застройщика, момент возникновения залога на недостроенный объект недвижимости имеет важное практическое значение, так как влияет на определение правового положения кредиторов-участников строительства в процедурах банкротства и, как следствие, на возможность признания требований участников строительства обеспеченными залогом или нет. В случае такого признания интересы указанных лиц будут под более надежной защитой, чем у обычных кредиторов.
Часть 1 ст. 12.1 Закона о долевом строительстве указывает, что исполнение обязательств застройщика должно обеспечиваться по всем договорам, заключенным для строительства объектов недвижимости, либо залогом, либо поручительством.
В соответствии с ч. 1 ст. 13 указанного закона с момента регистрации договора возникает залог земельного участка и строящегося на нем объекта недвижимости; ч. 2 ст. 13 с регистрацией права на объект незавершенного строительства связывает возникновение его обременения.
В соответствие с изменениями, внесенными в указанную статью на основании п. 2 ст. 4 Закона № 294-ФЗ, залогом должно обеспечиваться исполнение обязательств по возврату денежных средств, внесенных участником строительства и уплата ему денежных средств, причитающихся в возмещение убытков и (или) в качестве неустойки (штрафа, пеней) вследствие неисполнения или ненадлежащего исполнения денежных обязательств по договору. Обязательство же по передаче жилого помещения должно будет обеспечиваться по выбору самого застройщика либо поручительством банка, либо страхованием гражданской ответственности застройщика за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по передаче жилого помещения участнику долевого строительства.
Так, законодатель в Законе о долевом строительстве разводит понятия «строящийся объект недвижимости» и «объект незавершенного строительства», но при этом не содержит определения обозначенных понятий. Возникает вопрос: можно ли рассматривать эти понятия как тождественные? Если нет, то как их разграничить? Ответы на поставленные вопросы позволят прояснить главный для нашей ситуации вопрос – о моменте, с которого незавершенный объект недвижимости считается находящимся в залоге.
Закон об ипотеке не содержит внятных пояснений. В ст. 64 предусматривается положение относительно того, что если договором об ипотеке или договором, влекущим возникновение ипотеки в силу закона, не предусмотрено иное, при ипотеке земельного участка право залога распространяется также на находящиеся или строящиеся на земельном участке здание или сооружение залогодателя.
Таким образом, необходимо ответить еще на один вопрос: является ли объект незавершенного строительства самостоятельным объектом недвижимости или же его можно рассматривать в качестве здания или сооружения?
Проанализировав п. 1 ст. 130 ГК РФ, можно сделать вывод, что указанный объект является самостоятельным объектом недвижимости, отличным от зданий и сооружений. Несмотря на это, в юридической литературе существует мнение о том, что объект незавершенного строительства является создаваемым или реконструируемым зданием (сооружением)1.
На наш взгляд, следует согласиться с мнением К.К. Шалагинова, что объект незавершенного строительства не следует рассматривать ни в качестве здания, ни – сооружения2.
Такая позиция нашла свое закрепление в ст. 130 ГК РФ, перечисляющей объекты недвижимости: объекты незавершенного строительства указаны отдельно от зданий и сооружений. И это наталкивает на мысль о том, что ст. 64 Закона об ипотеке не распространяется на объект незавершенного строительства. Однако с введением понятия «объект незавершенного строительства» в ст. 130 ГК РФ законодатель предусмотрел и специальное положение п. 2 ст. 5 Закона об ипотеке.
Несмотря на, казалось бы, простоту вопроса относительно момента возникновения залога на незавершенный объект недвижимости в юридической литературе имеется ряд диаметрально противоположных мнений.
А.А. Маковская, например, пришла к выводу о том, что под ипотекой строящегося объекта недвижимости в указанном законе может иметься в виду ипотека трех объектов недвижимости (объекта незавершенного строительства; законченного строительством здания, сооружения; жилых и нежилых помещений)1.
Другие авторы полагают, что залог может сначала возникать на земельный участок со строящимся объектом, а потом – на объект незавершенного строительства. Рассматриваемые объекты, по мнению Л. Наумовой, являются разными: в отношении строящегося объекта должен действовать договор строительного подряда и (или) продолжаться строительные работы, а в отношении объекта незавершенного строительства – нет2.
Действительно, анализируя законодательство, можно прийти к выводу о том, что в нем предусматриваются различные основания ипотек и различные их объекты.
Кроме того, раздельное законодательное закрепление ипотек уже говорит о некоторой мере их противопоставления законодателем.
Опираясь на толкование строящегося объекта недвижимости, авторы делают акцент на слове «строящийся», что указывает на процесс выполнения работ.
Однако, на наш взгляд, необходимо толковать выражение «строящийся объект недвижимости» как единое целое. Суть данного выражения заключается в том, что юридически отсутствует готовый объект недвижимости. В этом видится существенная разница между строящимся объектом и незавершенным объектом недвижимости: последний в соответствии со ст. 130 ГК РФ признается объектом недвижимости, так как соответствует всем необходимым для этого признакам. Возможные критические замечания относительно того, что когда возобновятся строительные работы, незавершенный объект недвижимости снова будет считаться строящимся, просто отпадают: юридически объект недвижимости уже будет существовать.
На практике незавершенный объект недвижимости можно отграничить от строящегося по моменту возникновения: объект незавершенного строительства возникает с того момента, как только можно будет его идентифицировать и отличить от других объектов1; до этого момента существует строящийся объект недвижимости.
Если последний признать недвижимостью, то возникнет ситуация, когда залог на такой объект появится ранее, чем право собственности, поскольку последнее требует регистрации. Кроме того, возникновение обременения ранее самого права просто невозможно.
На наш взгляд, данный вопрос связан с характером регистрационной процедуры. Поскольку она должна всего лишь закреплять существование уже имеющихся прав на такой объект незавершенного строительства, то и существование объекта следует приурочить к моменту его индивидуализации, т. е. к моменту его создания. Тогда не будет вопросов о том, когда объект возник фактически, а когда – юридически. Эти моменты совпадут.
Следовательно, если строящийся объект недвижимости еще не объект недвижимости (объект незавершенного строительства), то что это? Если учитывать, что законодатель проводит классификацию на недвижимые и движимые вещи, то ответ – движимость. Распространение ипотеки, предусмотренной в ч. 1 ст. 13 Закона о долевом строительстве относится к земельному участку, а в отношении строящегося объекта возникает залог. Однако формулировка, данная законодателем в этой статье, указывает на «целевое назначение» некой совокупности строительных материалов (указание на то, что предстоит построить именно недвижимый объект).
Следует указать на то, что ст. 13 Закона о долевом строительстве упоминает такое понятие, как «залог», а не ипотека. Полагаем, что в данном случае это не говорит о некорректности формулировки закона. Законодатель, по нашему мнению, умышленно оперирует именно этим термином: в ч. 2 ст. 13 речь идет об ипотеке, а в ч. 1 ст. 13 – не только об ипотеке земельного участка, но и о залоге создаваемого объекта недвижимости.
Первым в процессе стройки недвижимым объектом можно признать только объект незавершенного строительства; до этого момента существует лишь строящийся объект недвижимости (некая совокупность строительных материалов). Иначе возникает логическое противоречие: строящийся объект недвижимости (отсутствие объекта недвижимости, нахождение его в процессе стройки) есть объект недвижимости. Строящийся объект недвижимости будет существовать до тех пор, пока невозможно будет его идентифицировать и отличить от других объектов.
Если признавать «строящийся объект недвижимости» недвижимым, то следует изменить критерии отнесения тех или иных объектов к таковым. На это уже обращалось внимание в юридической литературе1. В частности, критерием для разграничения недвижимого имущества от движимого должен служить следующий тезис: земля и все, что составляет ее часть, относится к недвижимым объектам; а не критерий невозможности перемещения вещи без ущерба для нее2.
С.Б. Иващенко указывает на необходимость внесения в Уголовный кодекс Российской Федерации определения недвижимости, отличного от имеющегося в Гражданском кодексе. Критерий, используемый сейчас в гражданском праве, по его мнению, не совсем четкий (указывая на несоразмерность ущерба назначению недвижимого имущества, законодатель не определил критерии соразмерности). В связи с этим он предлагает уточнить имеющийся критерий еще двумя: количественными и качественными характеристиками недвижимости1.
Против подобного предложения выступает Е.М Тужилова-Орданская, указывая на отсутствие необходимости выработки еще одного определения недвижимости в уголовном праве, поскольку данная категория относится к гражданско-правовой. Кроме того, Уголовный кодекс, предусматривая ответственность за преступления против собственности, не нуждается в какой-либо специфике при посягательстве на недвижимое имущество.
По ее мнению, предложения, касающиеся выработки новых критериев для отграничения недвижимого имущества от движимого, и достаточно подробная их детализация в законе приведут к ситуации, когда любое изменение местоположения имущества можно будет рассматривать как изменение статуса самого имущества с недвижимого на движимое. Такая ситуация особенно осложняется в связи с современным уровнем развития техники, позволяющим перемещать объекты, необходимостью привлечения большого количества специалистов, необходимых для определения параметров объекта.
С.Б. Иващенко включает в число недвижимых объектов те, которые хотя и не соответствуют критериям недвижимости, но приспособлены и используются в их качестве; при этом автор не раскрывает понятие «использование в качестве недвижимости»2.
Согласно п. 3 ст. 25.1 Закона о регистрации недвижимости при государственной регистрации договора участия в долевом строительстве в государственный реестр прав вносится запись о возникающем залоге земельного участка или залоге права аренды, права субаренды с указанием в графе «Особые отметки» распространения права залога на создаваемый объект недвижимого имущества. При этом Закон о регистрации недвижимости не поясняет назначение этой отметки.
А.А. Маковская считает, что «подобная отметка, сделанная в ЕГРП органом по государственной регистрации, по существу, адресована самому этому органу и призвана обеспечить внесение органом по государственной регистрации в ЕГРП записи о законной ипотеке в отношении “строящегося (создаваемого) объекта недвижимости” при внесении в ЕГРП записи о регистрации права собственности застройщика на этот объект»1.
На наш взгляд, данная отметка необходима для ситуаций, когда застройщик, имея земельный участок со строящимся на нем объектом недвижимости, признается банкротом, и предстоит обратить взыскание не только на земельный участок, но и на строящийся объект (который создается за счет финансов участников строительства).
Именно поэтому ст. 64 Закона об ипотеке отнесена к гл. IХ, посвященной особенностям ипотеки земельных участков, а не к гл. XI, посвященной ипотеке предприятий, зданий, сооружений и нежилых помещений. Тем более что для недостроенного объекта недвижимости законодатель в п. 2 ст. 5 предусмотрел оговорку о том, что правила этого закона «применяются к залогу незавершенного строительством недвижимого имущества, …при условии соблюдения правил ст. 69 настоящего Федерального закона», а не ст. 64.
С учетом изложенного можно сделать вывод, что рассматриваемые нами объекты являются различными.
Статья 25 Закона о регистрации недвижимости предусматривает перечень документов, на основании которых может быть зарегистрировано право на объект незавершенного строительства. К ним относятся: документ, подтверждающий право пользования земельным участком, проектно-сметная документация и полное описание этого объекта. Следовательно, законодатель связывает момент возникновения залога указанного объекта недвижимости с моментом возникновения права собственности на такой объект, а значит, в соответствии с действующим законодательством недостроенный объект недвижимости может выступать в качестве предмета залога только после регистрации на него прав. Это связано с тем, что ни одно ограниченное право не может существовать само по себе.
Одной из основных целей регистрационной процедуры является обеспечение стабильности гражданского оборота. Что же происходит на практике в связи с применением нормы, предусматривающей требование об обязательном проведении регистрации для возникновения ипотеки на недостроенный объект недвижимости? Застройщики не оформляют свои права на недостроенные объекты недвижимости и, соответственно, ипотека на них у участников строительства не возникает, тогда как на строящийся объект она возникает с момента регистрации договора участия в долевом строительстве.
Смысл ипотеки заключается в преимущественном удовлетворении интересов кредиторов за счет заложенного имущества в случае невозможности исполнения обязательства в натуре. Поэтому в ч. 5 ст. 13 Закона о долевом строительстве законодатель вменяет застройщику обязанность зарегистрировать свое право на недостроенный объект недвижимости в целях возможного обращения взыскания на предмет залога. В возникновении ипотеки заинтересованы участники долевого строительства, но не застройщик, который желая обеспечить нужное количество договоров участия в долевом строительстве, избегает регистрации недостроенного объекта.
Особенно положение осложняется при возбуждении дела о несостоятельности, которая, как правило, происходит из-за того, что застройщик:
– не смог предусмотреть всех возможных рисков (хотя и предполагается профессионалом);
– умышленно создает ситуацию несостоятельности, привлекая денежные средства и не желая при этом строить.
В последнем случае застройщик (во избежание обращения взыскания на незавершенный объект в рамках конкурсного производства) не желает, чтобы о его имуществе или правах на него было известно государству и третьим лицам.
Именно с такими ситуациями сталкиваются участники долевого строительства и не могут защитить свои права с помощью ипотеки. Таким образом, не достигают своих целей ни норма об обязательной государственной регистрации (застройщики просто не регистрируют право собственности), ни залог (он не возникает у участников долевого строительства, лишая их единственной гарантии вернуть хоть часть уплаченных денег). Все это подрывает гражданский оборот.
С учетом изложенного необходимо внести соответствующие изменения в законодательство, ведь эффективность правового регулирования напрямую зависит от соответствия нормы права объективным требованиям. Полагаем, что ипотека на недостроенный объект недвижимости, как и само право собственности, должна возникать с момента создания такого объекта.
Подобный подход позволит в максимальной степени обеспечит интересы участников долевого строительства (ипотека будет автоматически возникать с момента возникновения права собственности на объект, не ожидая его регистрации), упростит деятельность застройщиков (не нужно будет тратить время и денежные средства на регистрацию) и устранит некоторые бюрократические барьеры.
Исходя из абз. 2 п. 2. ст. 20 Закона об ипотеке, ипотекой может быть обременено только то, что имеет зарегистрированное право собственности лица, чьи права обременяются ипотекой, если иное не предусмотрено федеральным законом. В данном случае допускается возможность предусмотреть «иное».
Р.О. Халфина довольно точно отметила, что в области правового регулирования общественных отношений борьба между формой и содержанием «выражается в диалектическом противоречии между стабильностью правовой нормы и динамикой общественных отношений. Это противоречие находит свое разрешение не только в обновлении законодательства, в динамике самой нормы, но и в характере правового регулирования…»1.
Законодатель при создании данной нормы учитывал динамику общественных отношений и потому не делал категоричной привязки в возникновении прав на имущество, подлежащего государственной регистрации, только с последней. Таким образом, имеется возможность предусмотреть федеральным законом «иное». Появление незавершенных строительством объектов (оно, в основном, связано с появлением такого вида строительства, как долевое) и вовлечение их в гражданский оборот вынуждают (в силу специфики самих объектов) корректировать законодательство.
Возможные злоупотребления с последующим залогом исключаются в силу того, что законодатель в ст. 342 ГК РФ предусмотрел гарантию для залогодержателей: «залогодатель обязан сообщать каждому последующему залогодержателю обо всех существующих залогах данного имущества»; в противном случае, «залогодатель отвечает за убытки, причиненные залогодержателям, невыполнением этой обязанности». Тем более что законодатель уже сделал некоторое отступление от общего правила, связав возникновение ипотеки на объект долевого строительства не с государственной регистрацией, а с моментом выдачи застройщику разрешения на ввод объекта в эксплуатацию.
В юридической литературе предлагаются и иные меры обеспечения экономических интересов участников долевого строительства, однако, не все они приемлемы и применимы. Так, например, можно предложить ввести обязательное гражданское страхование ответственности застройщика.
Подобное предложение приведет к тому, что, во-первых, существенно повысится стоимость недвижимости, построенной путем привлечения денежных средств участников долевого строительства, сделав жилье менее доступным; во-вторых, сократится число застройщиков, осуществляющих долевое строительство, и, как следствие, обеспечение граждан необходимым количеством жилья будет поставлено под угрозу.
В настоящее время прошел первое чтение проект Федерального закона «О взаимном страховании гражданской ответственности лиц, привлекающих денежные средства для долевого строительства многоквартирных домов (застройщиков), за неисполнение (ненадлежащее исполнение) обязательств по договору участия в долевом строительстве» № 643875-51 (далее – Законопроект). В соответствии с указанным Законопроектом предлагается осуществлять страхование гражданской ответственности застройщика в форме взаимного страхования, т. е. создавать общества взаимного страхования, количество членов в которых не должно быть менее 30. Таким обществом может быть только некоммерческая организация. Членство застройщиков, осуществляющих долевое строительство, в ней обязательно.
Взаимное страхование гражданской ответственности застройщика должно осуществляться в пользу выгодоприобретателя, которым в соответствии с п. 4 ст. 2 Законопроекта является участник долевого строительства, имеющий право на получение страхового возмещения в соответствии с законом.
В силу ст. 5 Законопроекта страховым случаем признается факт закрытия реестра требований кредиторов в соответствии с п. 1 ст. 142 Закона о банкротстве, в случаях, если:
а) обязательства члена общества не исполнены в соответствии со ст.ст. 113, 125 указанного закона;
б) требования участников долевого строительства не удовлетворены в порядке, предусмотренном ст.ст. 201.10, 201.11 Закона о банкротстве.
Проанализировав Закон № 294-ФЗ с позиции дополнительных гарантий для дольщиков, можно выявить некоторые его недостатки.
1. Законодатель не исключает неполного погашения требований участников строительства и предусматривает положение об уменьшении требований указанных лиц после выплат страховщиком или поручителем. Так, после выплат страховщиком или поручителем оставшаяся сумма выплачивается за счет конкурсной массы. Здесь напрямую усматривается необходимость совершенствования механизма по более полному формированию конкурсной массы.
2. Закон не распространяется на отношения, возникшие до вступления его в силу. Следовательно, он не решит проблемы ранее появившихся участников строительства и, таким образом, их требования будут удовлетворяться в соответствии с нормами, существовавшими ранее (т. е. исключительно за счет конкурсной массы).
3. В законе предусматривается обеспечение поручительством или страхованием ответственности застройщика исключительно обязательств по передаче жилого помещения. На иные обязательства данное положение не распространяется. Кроме того, совершенно не предусмотрена индексация денежных средств. Может возникнуть ситуация, при которой участники получат свои денежные средства, но их будет недостаточно для того, чтобы приобрести новое жилье. Особенно актуален данный вопрос ввиду наличия в Законе о банкротстве параграфа, касающегося банкротства застройщиков, и требования обязательного проведения регистрационных процедур в отношении передаваемых объектов.
4.. Ввиду невозможности предсказать процент удорожания жилья в современных рыночных условиях увеличение цены договора участия в долевом строительстве для участников строительства вполне реально. Поскольку застройщики осуществляют страхование за счет собственных средств, то эти суммы (порой завышенные) будут вкладываться в стоимость жилья. (В пояснительной записке к Законопроекту на удорожание жилья заложено 4%!)
5. В законе четко не сформулированы положения о том, необходимо ли участнику строительства участвовать в процессе банкротства застройщика, доказывать размер своих требований, нести судебные расходы и т. д.
6. Участники лишены возможности выбора страховщика. Закон предусматривает только Общество взаимного страхования, исключая страховые компании, которые имеют опыт работы с застройщиками.
7. Практика применения данного закона еще неизвестна. Благие намерения на практике могут иметь негативные последствия (например, застройщики в договор страхования могут включать положения, скрыто уменьшающие суммы страховых выплат).
Очевидно, что данный закон нуждается в уточнении отдельных положений и в данном виде вряд ли способен обеспечить участников долевого строительства эффективным механизмом по возврату их денежных средств.
Кроме того, следует совершенствовать процесс по наиболее полному формированию конкурсной массы, не допуская выведения активов застройщика до начала процедуры его несостоятельности.
В ч. 2 ст. 13 Закона о долевом строительстве, по нашему мнению, необходимо после слова «строительства» заменить оставшийся текст словосочетанием «появления права собственности на данный объект» и исключить ч. 5 указанной статьи.
В ст. 69 Закона об ипотеке необходимо внести абзац в следующей редакции: «Ипотека на объект незавершенного строительства считается возникшей с момента появления права собственности на данный объект».
|
