Ненаучные заметки о некоторых научных проблемах уголовного процесса
Скачать 5.38 Mb.
|
О допустимостинедопустимых доказательствДоктринерский абсолютизм в оценке жизни всегда безжизненен, насильственен, всегда есть фарисейское превозношение субботы над человеком. Н. Бердяев т  ержень уголовного процесса – теория доказательств. Традиционно она являлась "ареной боев гладиаторов". Ныне, похоже, подавляющая часть бойцов, ограничившисьединичными новациями, вложила мечи в ножны, обменивается комплиментами и дружескими рукопожатиями. Но перемирие заключено на странной основе: преступность растет, совершенствуется, а средства доказывания урезаются, ограничиваются условия их использования. Впрочем, современная концепция уголовного процесса – сплошное Зазеркалье, и потому одним парадоксом больше или меньше – удивляться не приходится. Написал последнюю фразу и задумался: а есть ли у нас вообще какая-либо концепция уголовного процесса как завершенная, внутренне согласованная, последовательно исповедуемая теория? Не сводится ли она к пересаживанию экзотических пальм с пляжей Майами в нашу промерзшую землю и последующим попыткам возвести вокруг них жалкое подобие оранжереи? Не потому ли мы так лихорадочно мечемся, провозглашая лозунг и тут же от него отказываясь? Приняли за основу постулат: не может быть использована в качестве доказательства информация, полученная с нарушением установленного процессуального регламента. Утверждаем, что он соответствует западным образцам. Но в Европе периодически возникали дискуссии об обоснованности прослушивания разговора двух лиц с согласия или даже по инициативе одного из участников разговора. В 1994 году Европейский Суд по делу А. против Франции признал такую ситуацию не соответствующей ст. 8 Европейской конвенции "О защите прав человека и основных свобод", подчеркнув, что такого рода прослушивание должно осуществляться после надлежащего санкционирования. В США федеральное законодательство, законы всех штатов и ряд судебных решений запрещают использование незаконного подслушивания в качестве доказательства в суде. В федеральной системе и в подавляющем большинстве штатов запись является законной, если на нее дает согласие один из участников разговора. Есть несколько штатов, например Калифорния, где требуется согласие всех участников. Но ни один штат не позволяет использовать тайные записи, сделанные третьим лицом, не участвующим в разговоре, кроме случаев прослушивания правоохранительными органами по решению суда. Незаконность полученных записей явилась причиной, по которой федеральное гранд-жюри Северной Калифорнии, где свидетельствовал майор Мельниченко, не возбудило уголовное дело на их основании. У нас же не только возбуждено уголовное дело, но тратятся бешеные деньги на производство в какой уже раз криминалистической экспертизы этих злосчастных пленок. Генеральной прокуратурой Украины приобщены к уголовному делу по факту непонятного "исчезновения" кандидата в Президенты РФ И.П. Рыбкина пленки с записями телефонных переговоров самого И.П. Рыбкина и народных депутатов Украины с Б.А. Березовским, хотя происхождение этих пленок также неизвестно: Генпрокуратура Украины получила пленки от СБУ, СБУ от ФСБ, ФСБ от журналиста "Московского комсомольца", а он в свою очередь – по почте. Журналисты шутят: наверное, Березовский прислал. И если объективно разобраться в ситуации – правильно делаем. Только теоретические постулаты почему-то не корректируем с учетом потребностей и возможностей практики. Я не собираюсь анализировать реалистичность американского законодательства, ибо недостаточно его знаю. Отмечу лишь, что сентябрьские 2001 года события заставили американцев если не снять, то хотя бы приподнять розовые очки с уголовного процесса. Но с отечественной действительностью я знаком более чем достаточно. Если следователей ограничивают в назначении дорогостоящих экспертиз, а для выезда на место происшествия нет то автомашины, то горючего – о чем можно еще толковать? Проблема недопустимости доказательств многоаспектна. В том или другом плане она затрагивается во всей работе. В данном разделе рассматриваются два составляющих ее постулата: исчерпывающий перечень источников доказательств и незыблемость установленной процессуальной формы получения и фиксации доказательств. Говорят, бедность – мать пороков и изобретательности. Представляется, отечественная теория доказательств должна быть максимально направлена на искоренение пороков, но в равной мере открывать путь для изобретения новых средств доказывания и, что очень важно в каждом конкретном случае, разумно относиться к оценке их допустимости, не отметать "с порога" по формальным критериям, а буквально по крупицам "выжимать" информацию, имеющую доказательственное значение, даже из не совсем "качественного продукта". Уголовно-процессуальным кодексом Украины установлен исчерпывающий перечень процессуальных источников доказательств и жестко регламентирован процесс доказывания. В УПК РФ прямо предусмотрено: "Доказательства, полученные с нарушением требований настоящего Кодекса, являются недопустимыми" (ст. 75). По этому пути, хоть и не совсем последовательно, идут авторы отечественного Проекта УПК. Невольно задумываешься, что бы было, если бы, например, конструирование одежды получило столь же исключительную регламентацию, как и теория доказательств. Наверняка мы бы сегодня ходили в костюмах Адама и Евы или, если взять точкой отсчета современный уголовный процесс, в сюртуках и юбках-макси конца XIX века. И никаких тебе джинсов, мини-юбок, других новинок моды. Понятно, что уголовный процесс в силу своего предназначения консервативен, не сравним с капризами моды. В нем, как и в юридической науке в целом, большая роль отводится догматике. Философы отмечают, что наука, подобно религии, обязана принимать определенную догматику, и именно этой ценой покупается возможность получать ответы на поставленные вопросы. Научные догмы в юридической и других общественных науках относят к одному классу с аксиомами в математике, физике, химии, других "точных" науках, где они не подлежат доказыванию именно потому, что их пока никто не сумел доказать. Считают, что признание фундаментальной роли таких внелогических суждений наравне с логикой представляет собой коренное отличие современной методологии. В этом видят прогресс науки, а также общность "точного" и "неточного" (гуманитарного) знания73. Но если в точных науках в процессе их развития аксиомы меняются и дополняются (например допустимость пересечения двух параллельных прямых), то в гуманитарных науках научные догмы в еще большей степени должны быть подвержены критическому переосмыслению. В полной мере это относится и к науке уголовного процесса, где каждая научная догма получает законодательную регламентацию в норме закона. и  ксация в законе перечня процессуальных источников доказательств берет свое начало в инквизиционном процессе с его формальной теорией доказательств. Во вре-мена инквизиции прямо определилось в законе, какую ценность имеет каждое доказательство. В считающемся ныне цивилизованным праве этого нет, но ослиные уши инквизиции торчат в тех нормах УПК, которые сохраняют взятый (с небольшими вариациями) из средневековья и эпохи Ренессанса принцип фиксации неприкасаемого перечня источников доказательств, то есть их материальных носителей74. Провозгласив право и обязанность следствия и суда оценивать доказательства по внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном и объективном рассмотрении доказательств в их совокупности, руководствуясь законом и правосознанием, законодатель фактически выхолостил этот принцип, сохранив в современном процессе рудименты процесса инквизиционного, и этот атавизм почему-то благосклонно воспринят официальной наукой. Нельзя не обратить внимания на внутреннюю противоречивость ст. 65 действующего УПК, сохраняющуюся в Проекте нового Кодекса. Часть первая статьи регламентирует: "Доказательствами по уголовному делу являются любые фактические данные, на основе которых в определенном законом порядке орган дознания, следователь и суд устанавливают наличие или отсутствие общественно опасного деяния, виновность лица, совершившего это деяние, и иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела". По смыслу закона эти данные не устанавливаются (собираются, формируются) в определенном законом порядке, а используются в определенном законом порядке для доказывания наличия или отсутствия общественно опасного деяния и т.д. В то же время часть вторая ст. 65 УПК, в противоречие с содержанием части первой, гласит: "Эти данные устанавливаются: показаниями свидетеля, показаниями потерпевшего, показаниями подозреваемого, показаниями обвиняемого, заключением эксперта, вещественными доказательствами, протоколами следственных и судебных действий, протоколами с соответствующими приложениями, составленными уполномоченными органами по результатам оперативно-розыскных мероприятий, и иными документами". Тем самым часть вторая ст. 65 сводит на нет допустимость использования любых фактических данных, что предусмотрено частью первой этой статьи. В гражданском процессе допускаются ограничения по форме представляемых доказательств. Это обусловлено тем, что закон требует соблюдения определенного порядка оформления самих отношений, которые могут стать предметом спора. Но рассчитывать на то, что преступник будет соблюдать условия, в рамках которых в соответствии с законом формируются доказательства его вины... Тем не менее, процессуальная наука с упрямством, достойным лучшего применения, не только пытается их объективизировать, но и все более ужесточает выдвигаемые требования. За примерами далеко ходить не надо. Иначе как абсурдом, типичным буквоедством не назовешь обвинение существующей практики в "рискованном правовом жонглировании" на том основании, что по ряду уголовных дел в качестве доказательства используются материалы ревизии: "Верховный суд в 1997 году подтвердил собственным постановлением пленума исчерпывающий перечень доказательств, перечисленных в ч. 2 ст. 65 УПК Украины, в 1999 году таким же постановлением поправил закон, признав доказательством по делам об уклонении от уплаты налогов (и только по ним) ревизию. Выносятся обвинительные приговоры на основании этого отсутствующего в УПК недопустимого доказательства. Можно достаточно уверенно прогнозировать торжество правового нигилизма в Украине (?!), если законодательно не будет закреплено правило конкуренции норм. Оно, как известно, предусматривает, что в случае противоречия закона или другого нормативного акта Уголовно-процессуальному кодексу решение принимается только в соответствии с ним"75. Я, признаюсь, вначале вообще не мог понять, какие претензии могут быть предъявлены к акту ревизии как одному из источников доказательств при расследовании хищений и других преступлений. Мне неизвестен ни один случай, когда бы в уголовном деле такой категории не было акта ревизии, оспаривалась его допустимость. Использование материалов ревизии в качестве доказательства имеет многовековую историю. УПК регламентирует производство экспертизы (судебно-бухгалтерской, экономической и др.) для проверки выводов ревизии. Однако экспертиза назначается лишь при наличии сомнений в них, а при отсутствии таковых материалы ревизии принимались и принимаются ныне за основу при решении вопроса о виновности или невиновности подозреваемого и обвиняемого. Разгадка оказалась проста: производство ревизии регламентируется подзаконными актами, а в уголовном деле должны быть представлены только доказательства, перечисленные в УПК. Порядок производства экспертизы регламентирован УПК, и можно проконтролировать на досудебном или судебном следствии его соблюдение, а применительно к ревизии такой механизм отсутствует. Позиция весьма показательна для иллюстрации последствий бездумного формализма, допускаемого отдельными авторами при конструировании научной концепции отечественного уголовного процесса. К сожалению, приведенный пример не исключение, а проявление довольно широкой тенденции. Если обратиться к сути, то утверждение о безусловной гарантии достоверности выводов, сделанных экспертами благодаря процессуальной регламентации в УПК порядка производства экспертизы, явно преувеличено. При существующем многообразии видов экспертиз этот порядок не может не быть самым общим и потому малоконструктивным. Реально достоверность выводов экспертов обеспечивается соблюдением конкретных подзаконных актов, регламентирующих порядок производства судебно-медицинской, товароведческой и др. экспертиз, и в еще большей мере – разработанных методик исследования. Производство ревизии не исключение. И то обстоятельство, что оно регламентировано в подзаконных актах применительно к разным отраслям хозяйствования и управления, ни в коей мере не умаляет ее силу. Регламентация порядка проведения ревизии в УПК алогична уже потому, что в большинстве случаев ревизии производятся до возбуждения уголовного дела и служат основанием для начала расследования. Еще при написании кандидатской диссертации ("Методика расследования хищений в угольной промышленности") я вносил предложение об отражении в УПК некоторых аспектов проведения ревизии. Но речь шла не о процессуализации ревизии, а, напротив, об ограничении регламентированных ведомственными нормативными актами полномочий ревизора при работе по возбужденному уголовному делу76. Постановка вопроса о доказательственной силе акта ревизии неправильна в основе. Доказательствами в уголовном деле могут быть только факты, выявленные в ходе ревизии и зафиксированные в акте. Как и факты, установленные экспертами, они подлежат оценке на общих основаниях. Акт ревизии является источником доказательств независимо от того, включен он в перечень ст. 65 УПК или нет. В принципе составить исчерпывающий перечень источников доказательств при существующем многообразии действительности, увеличении арсенала средств совершения преступления и модификации мер противодействия преступности – задача заведомо утопическая. В Проекте УПК акты ревизии не включены в перечень процессуальных источников доказательств, но назначение ревизии отнесено к числу способов собирания доказательств. Аналогична ситуация с заключениями ведомственных и правительственных комиссий о причинах аварий и катастроф, в которых делаются выводы о нарушении конкретных норм правил безопасности ведения тех или иных работ и указываются лица, ответственные за обеспечение их соблюдения. Материалы такого рода расследования к процессуальным источникам доказательств в действующем УПК и проекте нового не отнесены. Однако по собственному опыту расследования аварий в угольных шахтах знаю, что далеко не всегда выводы указанных комиссий требуют подтверждения соответствующей экспертизой. Можно, безусловно, указанные материалы, как и акты ревизии, отнести к заключениям специалистов, но натяжка очевидна. Если же стать на позицию оппонентов-"буквоедов", то отрицать процессуальный статус актов ревизии и ведомственного расследования оснований нет, хотя бы потому, что в ст. 65 УПК к источникам доказательств отнесены аморфные "иные документы", порядок составления которых вообще не регламентирован. Подчеркиваю, делаю это, пользуясь методологией оппонентов, которую абсолютно не разделяю. Повторяю, мое кредо: исчерпывающий перечень источников доказательств – абсурд. Я хочу консервативным теоретикам уголовного процесса задать простой вопрос: как они себе представляют, откуда взялся в УПК существующий перечень процессуальных источников доказательств? Он что, упал в готовом виде с неба или спроектирован какими-то провидцами? Неужели кто-то всерьез думает, что, скажем, такое следственное действие, как воспроизведение обстановки и обстоятельств события, переименованное в Проекте УПК Украины в проверку показаний на месте, было изобретено законодателем? Оно родилось в следственной практике, прошло испытания на протяжении не одного десятилетия, получило научное обоснование и только после того было воспринято законодателем. До того следственное действие производилось в обход закона. Признавая его результаты в качестве доказательства, шел на нарушение УПК суд. Ныне широко применяется следственный эксперимент, который только предусматривается регламентировать в Проекте УПК Украины, проводятся такие модифицированные следственные действия, как взаимное опознание, имеющее полувековую историю, изготовление фоторобота и, возможно, многое другое, что войдет в УПК очень не скоро. Попутно отмечу отсутствие у нас механизмов оперативной процессуальной регламентации следственных действий, разработанных практикой. Они вносятся в Кодекс только при принятии новой его редакции, да и то не всегда. Возьмем то же взаимное опознание. Я – не знаю, какой применить термин – "изобрел" его, когда столкнулся по одному делу с необычной ситуацией. Потерпевшая заявила, что не очень уверена в возможности опознать обвиняемого из-за плохого освещения улицы, где совершено преступление. В свою очередь обвиняемый, признавая себя виновным, изъявил согласие произвести опознание потерпевшей, но также выразил сомнение в его результативности. Опознание одним участником по стандартной методике исключало возможность проведения опознания другим, но кому отдать предпочтение, если оба сомневаются в успехе? Так и родилась идея произвести взаимное опознание с модификацией требований УПК. Эксперимент оправдался. Опознание и потерпевшей, и обвиняемым было результативным. О возможности проводить взаимное опознание я написал статью77, сделал доклады на нескольких научно-практических конференциях. Идею подхватили и развили другие ученые78, она нашла отражение даже в учебниках79. Но в УПК такого следственного действия нет. И его вновь и вновь изобретают практики. Так, прокуратура г. Харькова распространила опыт следователя И. Стороженко, осуществившего взаимное опознание потерпевшим и обвиняемым, а некоторые теоретики, открыв заново давно забытое, спешат с предложениями: "Доказательственное значение такого комплексного опознания невозможно переоценить, а организация и тактика проведения описанного следственного действия должна войти в хрестоматии криминалистики"80. Стоит подумать об обоснованности исключения в Проекте УПК следственного действия – воспроизведения обстановки и обстоятельств события и замены его на проверку показаний на месте. Действительно, в преобладающем большинстве случаев его цель – проверить соответствие данных лицом показаний реальной обстановки на местности или в конкретном объекте. Следственным действием подтверждается или не подтверждается знание им этой обстановки. Существенное значение имеют факты, когда, например, при выходе на место совершения преступления виновный заявляет, что ныне здесь произошли изменения: окно заложено кирпичом, срублено дерево, возведена ограда и т.п., чего по обстоятельствам дела он знать не мог. Иными словами: лицо |
Похожие:
 | В настоящее время профессор кафедры уголовного права и уголовного процесса Московского государственного индустриального университета.... |  | Понятие уголовного процесса. Уголовно-процессуальная деятельность. Уголовно-процессуальные отношения. Цели и задачи (назначение)... |
| Дства, как стадия возбуждения уголовного дела. Одновременно на протяжении этого же времени законодатель в интересах практики постоянно... | | Сгму; А. Н. Халтурин, старший преподаватель кафедры уголовного права и процесса; Ю. В. Молева ассистент кафедры уголовного права... |
| Кафедра уголовного процесса и криминалистики была создана на базе кафедры уголовного права и процесса, основанной 1 декабря 1995... | | Кафедра уголовного процесса и криминалистики была создана на базе кафедры уголовного права и процесса, основанной 1 декабря 1995... |
| Крюкова Нина Ивановна – заведующая кафедрой уголовного права и процесса, преподаватель кафедры уголовного права и процесса фгбоу... | | Государственное общеобразовательное учреждение высшего профессионального образования |
| Работа выполнена на кафедре уголовного процесса Уфимского юридического института мвд россии | | И. Дикарев, старший преподаватель кафедры уголовного процесса и криминалистики Волгоградского государственного университета |