Ненаучные заметки о некоторых научных проблемах уголовного процесса
Скачать 5.38 Mb.
|
| признавать свою вину – это и есть типичное психическое насилие, а говорить правду, говорить то, что было в действительности, безотносительно к предъявленному обвинению. Может ли постоянное требование "говорить правду" привести к самооговору? Да, лиц со слабой психической устойчивостью может. Но такой результат допустим и без посредничества соучастника. В принципе он не исключается при использовании любого тактического приема, и даже без них. Мнимых "явок с повинной" у лиц с нарушенной психикой достаточно. Требование учитывать личность допрашиваемого относится к числу элементарных и никакой спецификой в приведенном примере не обладает. Признание, полученное с применением тактического приема и без него, подлежит объективной проверке. Наконец, говорить об обвинительном уклоне сегодня, когда следователь признан стороной обвинения, просто не хочется. Но в анализируемой ситуации данная ссылка вообще не приемлема. Дело в том, что я сам стремился уточнить, что именно совершили соучастники и совершили ли они вообще преступление или какой-либо аморальный в их понимании проступок, нарушили родовой, семейный обычай, который не считают возможным вынести на общий суд. Напомню, описанный прием применялся к членам банды кочевых цыган, а там существовали родовые табу, часть которых мне была неизвестна. О какой необъективности, о каком обвинительном уклоне идет речь? Даже в рамках требований исключения принудительного свидетельствования против себя прием вполне корректен: у брата оставалась свобода выбора – признаваться в содеянном или заявить, что он ни в чем не виноват. Право раскрыть содержание "правды" оставалось за ним. К сожалению, и в криминалистике, и в уголовном процессе, да и в других отраслях науки критических выступлений, в основе которых лежит "я так считаю", более чем предостаточно. Приходит однаж-ды ко мне курсант и спрашивает: "Можно ли применять тактические приемы при допросе обвиняемого?" – "Поясните, чем вызван вопрос?" – "Да вот в "Библиотечке следователя" Вас критикуют". – "Хорошо, значит читают. А за что критикуют, в чем Вы согласны с оппонентом?". Ответа нет, ибо, действительно, реальные доводы отсутствуют. Однако срабатывает принцип: "Или он украл, или у него украли, но что-то было", и потому лучше воздержаться от использования прочитанного. Может, этот разговор и заставил вновь вернуться к проблеме тактических приемов допроса. Критику своих работ я читал своевременно, но не хотел реагировать на комариные укусы, так как был увлечен другими научными проблемами. Прошли десятилетия, я думал, что все уже забыто. Оказывается, нет. Придется стряхнуть пыль с пожелтевших страниц. За полтора десятилетия работы в прокуратуре набралось немало тактических приемов стимулирования обвиняемых, а зачастую – и свидетелей, к даче правдивых показаний. Многие были "одноразовыми", ситуативными, основывались на специфике преступного деяния, личности допрашиваемого, характере имеющихся доказательств. С высоты прожитых лет понимаю, что именно такие приемы свидетельствуют о классе следователя, его умении быстро оценить обстановку, "поймать момент" и принять единственно правильное решение. Но сходная ситуация может никогда не повториться или, в лучшем случае, возникнет через годы. Тиражировать же тактические приемы (а именно так ставилась задача, когда с коллегами прокурорами-криминалистами мы решили обобщить накопленный опыт) можно было, лишь разрабатывая типовые их формы. Обобщенно они получили название "психологические ловушки". Суть "психологических ловушек" будет понятна из приведенных далее примеров. Но чтобы повествование не превратилось в оправдывание перед потомками, попытаюсь найти вразумительный ответ на первостепенный вопрос: допустимо ли введение в заблуждение об имеющихся у следователя доказательствах обвиняемого, не желающего свидетельствовать против себя? На первый взгляд, вариантов ответа нет и быть не может – тактические приемы, основанные на получении показаний без всесторонне осознанного желания дать их, недопустимы. Но все же для начала проанализируем один пример. Как и все последующие, анализ будем вести в двух направлениях:
Убили гражданина, в числе других предметов похитили "фирменные" швейцарские наручные часы. В период развитого социализма такие вещи у нас были редкостью. Оказалось, что часы той же марки есть у брата погибшего. Я изъял часы и перед допросом задержанного подозреваемого положил на стол. Войдя в кабинет и увидев часы, он разразился проклятиями в адрес любовницы, которой, как выяснилось, подарил часы погибшего. Расчет на ошибочное восприятие подозреваемым реального события оправдался. При описании тактического приема я заведомо слукавил: написал, что часы были изъяты у брата погибшего для предъявления свидетелям, которые могли видеть их у кого-либо после совершенного убийства. На моем столе они лежали якобы случайно. Однако и в такой интерпретации тактический прием в криминалистической литературе осудили: "На столе следователя не должно быть посторонних предметов!". Анализ примера начнем с "наивной" версии. Где, в каком законе или ином нормативном акте указано, что именно может находиться на рабочем столе следователя? С позиций безопасности на нем не должно быть ничего такого, чем может воспользоваться преступник для нападения на следователя, – тяжелых бюстов, мраморных чернильных приборов и т.п. Но очень часто я вижу на столе следователя, прокурора, начальника милиции подставку с фотографией детей. Нельзя? Однако даже психологи подтвердят: при столь напряженной работе нужны предметы, позволяющие хоть кратковременно "отвести душу". Потому на столах и лежат разные мелкие сувениры, напоминающие о каких-то приятных событиях. Кстати, нередко рассказ об их происхождении способствует установлению психологического контакта следователя с допрашиваемым. А уж свои часы следователь может положить на рабочий стол? Или часы друга, который дал их следователю на время? Понимаю, что приведенные объяснения столь же наивны, как и сама версия. Но каков упрек, таковы и возражения. Ответ же надо давать по существу. Право обвиняемого не давать показания – это право, а не обязанность. Отсюда у следователя есть право не только убедить допрашиваемого в целесообразности отказаться от такого права, но и создать условия, при которых обвиняемый не воспользуется им по собственной инициативе, что мы и имеем в приведенном примере. Недопустимо абсолютизировать право обвиняемого не свидетельствовать против себя, отрицать возможность любого психического воздействия на него. Давайте будем последовательны: и действующий УПК, и Проект нового регламентируют производство очной ставки с обвиняемым. Некоторые ультралибералы, среди которых по сей день лидирующее место занимает цитированная работа С.Г. Любичева125, утверждают, что допрос на очной ставке можно провести, избегая какого-либо психического воздействия на ее участников. Для этого, правда, потребуется отказаться от ставших стандартными тактических рекомендаций. "Противоречат требованиям нравственных, – утверждает С.Г. Любичев, – взгляды на очную ставку как на специфический метод воздействия на лицо, дающее ложные показания. Подобные цели неизбежно порождают необъективность и обвинительный уклон, ставят участников этого следственного действия в неравные условия. Сторонники указанного взгляда рассматривают очную ставку как средство, обеспечивающее "нарастающую силу воздействия, концентрацию ее до такого предела ... когда дающий ложные показания убеждается в бесполезности подобной позиции". Кроме того, следователю в ходе очной ставки рекомендуется воздействовать на обвиняемого, отрицающего свою вину, или лицо, дающее, по мнению следователя, ложные показания, – предъявлять вещественные доказательства, заключения экспертов, документы и протоколы иных следственных действий. Подобные рекомендации противоречат установленным законом требованиям и нравственным критериям. Неравные условия допроса участников очной ставки, предвзятое к ним отношение, основанное на презумпции ложности показаний одного из участников, может привести к недостоверным результатам. Предлагаемые методы воздействия на "изобличаемого" участника очной ставки несомненно выступают как психическое принуждение. Проведенное подобным образом следственное действие из средства установления истины по делу превращается в недозволенное с позиций нравственности действие, приводящее к ошибкам в расследовании, нарушению прав и законных интересов граждан"126. Однако, как бы ни обезличивали допрос на очной ставке, как бы ни пытались имитировать его встречей если не закадычных друзей, то хотя бы единомышленников, заинтересованных в быстром и полном раскрытии преступления, психологи однозначно утверждают: "В психологическом плане очная ставка отличается от допроса тем, что она является одним из наисильнейших способов психологического воздействия ее участников друг на друга"127. Почти сто лет тому назад предлагал на этом основании исключить ее из процессуального законодательства царской России цитированный выше профессор Л.Е. Владимиров128. До сих пор не исключили. Почему? Ни законодатель, ни авторы научных комментариев УПК ответа не дают. На практике любой следователь приведет массу примеров, когда участники очной ставки теряли самообладание, "входили в раж" и начинали полностью изобличать друг друга. Кстати, следователь тоже небезучастен – по ходу очной ставки он в самый напряженный момент может предъявить доказательства, к опровержению которых допрашиваемые не готовы. В равной мере все сказанное относится и к допросу. Допрос – это не односторонняя стенограмма, в которой фиксируется только то, что пожелал сообщить допрашиваемый. И у нас, и на Западе допрос – это целенаправленная деятельность следователя. Он задает вопросы, комментирует ответы, предъявляет доказательства. Как бы там ни осуждали с псевдофилософских позиций термин "противоборство", но допрос обвиняемого, не признающего свою вину, – это типичное противоборство. Есть ли в этом какое-либо противоречие с правом обвиня-емого не свидетельствовать против себя? Не вижу. Во-первых, обвиняемый изъявил желание участвовать в допросе. Без добровольности участия ни о каком применении тактических приемов, естественно, речи быть не может. Во-вторых, обвиняемый понимает, что ему будут предъявлять доказательства, идет на это, готовится их опровергнуть. Все сказанное не исключает права обвиняемого молчать, не реагировать на вопросы следователя и предъявленные доказательства. Хочет – дает показания, не хочет, не готов – молчит или отвечает на вопросы избирательно. Достоверно знаю, что ни американский, ни французский следователь или полицейский, предъявляя обвиняемому доказательства, не занимается успокоительной психологической подготовкой. Предложите ему при предъявлении орудия убийства говорить обвиняемому: "Я прошу вас подготовиться к неприятному моменту, собраться с силами, не волноваться..." – боюсь, он посмотрит на вас как на не совсем нормального человека. Фактор внезапности – элемент следственной тактики, рекомендуемый криминалистами и у нас, и в Африке. Право не свидетельствовать против себя не превращает обвиняемого в пушистый одуванчик, который надо оберегать от малейшего дуновения ветра. Обвиняемый, уклоняющийся от признания в содеянном, вступает в соперничество со следователем. Он – игрок, я бы сказал – игрок азартный. Право на молчание – это право сказать "пас", но если реагируешь на вопросы и предъявленные доказательства – значит, рискуешь, и винить в этом проигрыше некого. Еще раз повторяю: участвуя в допросе, обвиняемый знает, на что идет. Предъявляя доказательства в любой форме, следователь не лишает его права на молчание. Принуждения к признанию вины здесь нет, выбор поведения сохраняется, а сумеет обвиняемый им воспользоваться или нет – его личное дело. Поэтому если бы в приведенном примере на столе следователя лежали часы, действительно принадлежащие убитому, никаких поводов для дискуссии не было бы. Не было бы оснований и для утверждения о нарушении права обвиняемого на молчание. А теперь я готов выслушать любые доводы в пользу того, что подмена часов реально нарушила право обвиняемого не свидетельствовать против себя. Их, в моем понимании, быть не может – обвиняемый среагировал на часы, сам домыслив их происхождение. Его к этому не принуждали, свобода выбора имелась. Подмена часов не находится в причинной связи с поведением обвиняемого. (О моральном аспекте – см. далее). Еще более наглядна допустимость подобных тактических комбинаций в следующем примере. Была арестована шайка валютчиков. Главарь группы Ашаровский, признавая себя виновным, категорически утверждал, что все накопленные ценности он промотал. Однако из показаний одного из соучастников – Букова стало известно, что Ашаровский незадолго до ареста с его помощью переплавил значительное количество золота в 12 слитков, завернул их в кусок портьеры из плотной пестрой ткани, оригинально завязал узлы, уложил сверток в портфель и куда-то с ним уехал на своей автомашине. В целях проверки показаний Букова, в порядке ст. 194 УПК УССР, ему предложили воспроизвести обстоятельства, о которых он рассказал. Буков изготовил форму, в специальном приспособлении, изъятом при обыске, расплавил сплав, сходный по цвету с золотом, и отлил 12 слитков. Слитки Буков завернул в ткань, ранее опознанную им из числа изъятых при квартирном обыске у Ашаровского, и завязал такие же узлы. В процессе укладки и упаковки слитков в соответствии с требованием закона производилось фотографирование. Несколько цветных снимков, запечатлевших в масштабе слитки, ткань, узлы и весь сверток, лежали на столе следователя во время допроса Ашаровского. Внешне он ничем не выдавал своей заинтересованности. Потом не выдержал: – Можно посмотреть? – Пожалуйста, если это вас интересует. – Как они к вам попали? – Понимаете, привилегия следователя состоит в том, что вопросы задает он, а не обвиняемый. Долгая, долгая пауза. – Да, прилично пришлось вам повозиться. Наверное, весь колодец разворотили. А ведь там существовало приспособление. Сверток можно было достать, не спускаясь в колодец. ... И Ашаровский рассказал о тайнике. Самое трудное в использовании таких приемов – не сорваться, не переиграть. Прием сразу становится незаконным, когда следователь начинает лгать, что эти часы принадлежат убитому, золото мы уже нашли и т.д. Говорить должны сами доказательства и дело обвиняемого – сетовать потом, что он неправильно понял их значение. Любой перегиб не только чреват падением авторитета следователя, но может привести и к более тяжким последствиям. Известны случаи, когда после предъявления "доказательств", вообще не фигурировавших в деле, обвиняемые заявляли в суде, что следователь скрывает истинного преступника, у которого были изъяты вещи погибшего, о чем он (обвиняемый) узнал во время допроса, либо даже обвиняли следователя в присвоении предъявлявшихся, но отсутствующих в деле ценностей.  не трудно понять, что происходит в сов-ременной криминалистике. Сравните монографии и пособия с разницей в 30-40 лет – такое впечатление, что предмет науки изменился. Сегодня это не криминалистика, а скорее философия криминалистики: все на таком супервысоком теоретическом уровне, что для практики не остается места. Ее почти не анализируют, основное внимание уделяется разработке новых дефиниций, дискуссиям типа чем отличается тактическая операция от тактической комбинации. Я не против теории. Криминалистика стала наукой, когда от разработки практических пособий перешла к теоретическому осмыслению проблем, особенно в русле уголовного процесса. Однако недопустимо за теорией забывать практику. Нерешенных практических вопросов масса, и они нарастают по мере усложнения форм и способов совершения преступлений. Некоторые из них требуют осмысления на стыке уголовного процесса, криминалистики и теории оперативно-розыскной деятельности. (Последней, надеюсь, будет посвящена специальная глава работы). Есть чем заниматься и криминалистам. В конце 60-х годов мне пришлось участвовать в расследовании убийства в Москве двух студенток Энергетического института. Орудие убийства – кусок ржавой водопроводной трубы, на разрозненных, отдаленных друг от друга микроскопических (почти в буквальном смысле) участочках неокисленного металла просматриваются следы папиллярных линий пальца руки человека. Заключение эксперта безоговорочно: след для идентификации не пригоден. Пошли на эксперимент – попросили молодых экспертов (потом, когда дело пошло, подключились корифеи) создать модели возможных вариантов папиллярных узоров пальца преступника по имеющимся следам. Работа была ювелирной, но в конечном итоге удалось сделать репродукцию следа, исключающую другие варианты, по которой убийца был установлен. Совпадение модели с оригиналом было в пределах 90-92 процентов. Сегодня, когда моделирование с помощью ЭВМ достигло значительных высот, из практики дактилоскопической экспертизы должно уходить (за редким исключением) само понятие "след, не пригодный для идентификации". Построение вероятностных моделей дает ключ к раскрытию многих преступлений. Параллельно с гипертеоретизацией идет бурный поток публикаций, содержание которых в теории информации именуется "шумом", то есть полным отсутствием в содержании чего-либо познавательного. Названия, как правило, с претензией – "Проблемы...". Клюнешь – а там одна мякина: никаких проблем, постановочных вопросов и вообще вопросов. Большая часть статьи – пересказ норм УК или УПК, трафаретный их комментарий вроде этого: "Производство дознания предусматривает обязательность принятия заявлений и сообщений о преступлении, а также порядок их рассмотрения в соответствии со ст. 97 УПК Украины. В соответствии с требованиями этой нормы УПК органы дознания обязаны принимать заявления, сообщения о преступлениях – как совершенных, так и готовящихся, проверять их даже в тех случаях, когда они не относятся к их компетенции. По результатам рассмотрения не позднее чем в трехдневный срок принимается одно из следующих решений: - возбудить уголовное дело; - отказать в возбуждении уголовного дела; - направить заявление или сообщение по принадлежности". И в том же духе на нескольких страницах. Столь же однозначны предложения: "улучшить", "усилить", "углубить", "разработать методику" (если взялся за тему, так не давай наряды, а сам и разрабатывай), "разрешить производство экспертизы до возбуждения дела" (автору невдомек, что это уже предложено в Проекте УПК)129. Не берусь судить, каково это выслушивать студенту или курсанту на лекции, но читать не где-нибудь, а в журнале "Прокуратура, людина, держава"... Между полюсами гипертеории и примитива найти что-либо полезное для практики – проблема, на сей раз без кавычек. Не пойму: то ли практику низвели до реализации команды: "Сполняй!", и писать не о чем, то ли сильна память о сказанном ког-да-то научными гуру "это недопустимо", и к обсуждению острых проблем не возвращаются. Авторитет ученого был, есть и будет движителем науки. Это своего рода островок устойчивости в постоянно меняющемся ее мире. Но ничего абсолютно незыблемого в науке не может быть в принципе, рано или поздно самые прочные островки размываются даже относительно небольшими волнами. Подкину информацию к размышлению. Американские специалисты в области экономики знаний и инновационной экономики в описании процесса приращения новых знаний и преобразований идей в экономически полезный продукт исходят из того, что он не имеет линейной структуры. Профессор Танака, сотрудник одного из ведущих мировых инновационных центров – Института менеджмента, инноваций и организаций University of California (Berkeley), используя метафору, говорит, что этот процесс может быть представлен не как эстафетный бег, а как игра в регби. В регби нельзя передавать пас вперед, только в сторону и немного назад. Следующий игрок должен пробежать еще немножко вперед и опять отдать пас в сторону и назад. Это командные действия, все движутся в одном направлении, совершая множество боковых перемещений, передавая боковые пасы. В уголовном процессе, криминалистике не может быть иначе. Выступая за право следователя проявлять активность в выяснении истины при допросе обвиняемого, я писал, что начало использования такого рода тактических приемов теряется в глубине веков. Уже Али Сафи – один из выдающихся мыслителей Востока XVI века описывал следующий случай из судебной практики. "Однажды к судье Шурайху пришли двое тяжущихся: один говорил, что другой должен ему большую сумму золота, но тот отпирался и твердил одно: "Первый раз я его вижу и дел никаких никогда с ним не имел". – Где ты вручил ему то золото, которое сейчас с него требуешь? – спросил судья жалобщика. – Под одним деревом, что растет в пустыне в трех фарсангах от города, – ответил тот. – Ступай, – сказал судья, – и принеси мне два свежих листа с того дерева; я допрошу их как свидетелей, и они расскажут мне всю правду. Жалобщик ушел за листьями, а отпиравшийся уселся и стал дожидаться его возвращения. Судья же приступил к рассмотрению других дел, но в разгаре одной тяжбы вдруг повернулся к ожидавшему и спросил его: – Дошел он уже, наконец, до дерева? – Нет, по-моему, еще не дошел, – ответил тот. – Как же ты можешь это знать, если не бывал там вместе с ним? – спросил судья. Отпиравшийся растерялся и смутился, а судья добрыми наставлениями и ласковыми назиданиями смягчил ему душу настолько, что тот во всем признался"130. Почему-то забыли, что к подобным тактическим приемам прибегали не только следователи, но и выдающиеся адвокаты прошлого, профессионализм и нравственные качества которых вне всякого сомнения. Вспомним хотя бы известное дело, когда проститутка обвинила мужика в изнасиловании и пыталась по суду получить с него значительную сумму за нанесенную травму, где защитником выступал Ф. Плевако. Обстоятельства дела таковы: истица утверждала, что ответчик завлек ее в гостиничный номер и там изнасиловал. Мужик же заявил, что все было по доброму согласию. Последнее слово за Плевако: "Господа присяжные, – заявляет он. – Если вы присудите моего подзащитного к штрафу, то прошу из этой суммы вычесть стоимость стирки простынь, которые истица запачкала своими туфлями. Проститутка вскакивает и кричит: – Неправда! Туфли я сняла!!! В зале хохот. Подзащитный оправдан". А.Ф. Кони относил право подсудимого не свидетельствовать против себя к важнейшим юридико-нравственным правилам судопроизводства, выражал возмущение против произвольной его отмены Сенатом в 1911 году путем разрешения читать показания подсудимого на предварительном следствии (вопреки целому ряду предшествующих решений того же Сената). "Закон, – писал А.Ф. Кони, – не требует от подсудимого непременного ответа на все вопросы суда, не грозит ему обращением его молчания в оружие против него, ибо нравственному чувству составителей Судебных уставов претила мысль пользоваться для судебных целей замешательством, неумением или несообразительностью поставленного в безвыходное и психически подавленное положение человека". В то же время А.Ф. Кони в книге "На жизненном пути" весьма доброжелательно отзывается о деятельности даровитого начальника Петербургской сыскной полиции И.Д. Путилина и приводит без какого-либо осуждения один из характерных приемов его работы с подозреваемым: "По делу о жестоком убийстве для ограбления купца Бояринова и служившего у него мальчика он разыскал по самым почти неуловимым признакам заподозренного им мещанина Богрова, который, казалось, доказал свое алиби и с самоуверенной усмешкой согласился поехать с Путилиным к себе домой, откуда все уже было тщательно припрятано. Сидя на извозчике и мирно беседуя, Путилин внезапно сказал: "А ведь мальчишка-то жив!". – Неужто жив? – не отдавая себе отчета, воскликнул Богров, утверждавший, что никакого Бояринова знать не знает, и сознался...". (Несмотря на достигнутый результат, я отношу такого рода приемы, основанные на обмане, сообщении заведомо ложной информации, к недопустимым. Они чреваты непредсказуемыми негативными последствиями).  часто для убедительности прибегаю к примерам, но, говоря о морали, считаю неизбежным обратиться к разуму. За тысячелетия человек внешне не изменился – одна голова, две ноги, две руки и т.д. Иное положение с миропониманием человека, с его отношением к своим согражданам, близким. Вроде бы есть у человечества какие-то стабильные чувства. Страдания юного Вертера, наверное, вечны, как вечна любовь. (Патологические отклонения, когда любовь низводится до секса, были и будут, но они не определяют общую тенденцию. Пока...). Однако столь же стабильно человечество меняет своих героев. О пестром многобожии уже не говорю: боги Древней Греции, Рима, Азии, христиане разных религий, сектанты и т.д. А искусство! Один великий композитор сказал: "Каждая эпоха слышит по-своему". Остается ли неизменной мораль? Ответить трудно. Скорее, и да, и нет. Да, так как десять заповедей существуют достаточно долго. Нет, ибо возникает вопрос, какая часть общества их разделяет и соблюдает? Грубая, но достоверная аналогия с законом: закон, который не соблюдают, – это не закон, а пугало в огороде. Однако в данной аналогии есть другая сторона. В обществе с устойчивыми цивилизованными традициями законы разрабатываются в рамках столь же традиционных моральных представлений. В государствах, переживающих социально-экономиче-ские катаклизмы, зачастую принимается закон, а затем искусственно к нему подводится моральное обоснование. Мораль становится синтетической, сиюминутной, однако, будучи освящена законом, получает политическую поддержку. Потом возникают дебаты: правовой это закон или неправовой? Но дебаты дебатами, а закон действует и если достаточно эффективно применяется – происходит морализация охраняемых им отношений. Острота вопроса о неправовом характере закона теряется. Сегодня в США и Европе это происходит с законами, регламентирующими чрезвычайные меры против террористов. Новые законы существенно ограничивают права и свободы граждан, нарушают моральные принципы. Тем не менее, как свидетельствуют социологические исследования, эти меры одобряет большинство граждан, количество последних постепенно растет. Мораль и этика – свод неписаных правил. Основополагающие постулаты считаются общепризнанными давно, и в подавляющей массе населения одобряются, если даже и не соблюдаются. Однако существует масса производных, содержание которых со временем трансформируется, порой приобретает прямо противоположное значение. В этом еще одна причина трудности ответа на вопрос о стабильности или изменчивости морали (если забыть, что в мире ничего неизменного нет). Каюсь, я со своими обывательскими представлениями влез в сферу, где не всегда уверенно чувствуют себя даже маститые философы. Перейду к вопросам, более приближенным к рассматриваемой проблематике. Здесь двух мнений быть не может: современная государственная политика и мораль – это, как говорят в Одессе, две большие разницы. Незачем вспоминать Макиавелли. О какой морали может идти речь, если источники дохода значительной части граждан ниже официального прожиточного минимума, больные не могут получить полноценную медицинскую помощь и т.д.? Но действительность существует не сама по себе, она есть результат соответствующего правового регулирования. Поэтому, что бы ни говорили философы, взаимосвязь морали и права далеко не однозначна. Между ними находятся категории "возможность", "необходимость" и даже "целесообразность". В полной мере сказанное относится к уголовному процессу. Как всегда, теоретики дискутируют о частностях, о моральности отдельных институтов и норм, в упор не видя "аморальности" уголовного процесса в целом. Абстрагируйтесь от того, что он направлен на борьбу с преступностью (а именно так поступают моралисты от процесса), и попробуйте доказать моральность уголовного преследования, содержания под стражей или ограничения в передвижении, прослушивания переговоров, перлюстрации корреспонденции, скрытного проникновения в жилье и т.п. В этом ряду "психологические ловушки" – мелкие цветочки на сплошь сорном поле. Тем не менее, именно они стали когда-то предметом оживленной дискуссии, рецидивы которой проявляются и сейчас. Наиболее жесткую позицию занимал М.С. Стро-гович: "Формирование неправильного представления, которое может быть только намеренным, умышленным, есть не что иное, как обман, причем в наиболее изощренной форме"131. С этим нельзя не согласиться. Обман в самом общем виде есть сообщение ложной, не отвечающей действительности информации. И тот, кто ее выдает, – безоговорочно обманщик. Но формы обмана многообразны, неоднозначна и их оценка. Продавец предлагает купить медное кольцо, утверждая, что оно золотое. Другой также продает заведомо медное кольцо, но на вопрос покупателя заявляет, что не знает, из какого металла оно изготовлено. Обман это или нет? Может ли во втором случае покупатель считать продавца обманщиком, если сам полагал, что поживился за счет его неосведомленности об истинной ценности кольца? Помнится, даже обсуждался вопрос о недопустимости признания жертв мошенничества потерпевшими из-за схожести их умысла с умыслом преступника. По принципу "Кто кого перехитрит?" строится немало тактических приемов. Например, известно: на большом приусадебном участке захоронен труп. Ни визуально, ни с помощью приборов место захоронения обнаружить не удалось. Следователь объявляет: будем перекапывать всю территорию. В течение дня выкопали траншею вдоль участка и, ничего не найдя, засыпали ее, сделав разметку для других траншей. Утром следующего дня вскрыли засыпанную траншею и там обнаружили перезахороненный труп132. Несмотря на высочайший авторитет М.С. Стро-говича, некоторые из участников дискуссии пытались найти компромисс с моралью при применении описанных тактических приемов допроса – уж очень не хотелось их осуждения на этой почве. А исходная посылка непоколебима: мораль как социальный институт, выполняющий функцию регулирования поведения человека, служит необходимым критерием допустимости применения криминалистических рекомендаций на практике. Требования законности и целесообразности не могут противоречить принципам общественной морали. Я, в частности, пытался доказать, что введение в заблуждение без прямого сообщения ложной информации обвиняемому не есть обман, обман и хитрость не одно и то же. Другие ставили вопрос о специфике морального статуса нарушителя общепринятых правил поведения, о санкционированном моралью общества особом режиме отношений с ним. Утверждалось: как человек, преступивший закон, тем самым добровольно выходит за пределы правового поля, гарантированного правопослушным гражданам, так и всякий игнорирующий мораль не может требовать неукоснительного соблюдения по отношению к нему определенных моральных норм. Наконец, еще одна группа ученых считала, что судебная этика включает не только общие, но и специфические нравственные начала, присущие деятельности следователя, судьи, адвоката, дополняющие общие моральные принципы, а в некоторых случаях и ограничивающие их. Им-то и досталось больше всех. Так, М.С. Строгович полагал, что "судебная этика изучает применение общих норм нравственности в специфических условиях судебной и следственной деятельности, а вовсе не создает каких-либо особых нравственных норм для судей, прокуроров, следователей, адвокатов"133. Подчеркивалось, что нет таких норм для юристов, как нет их и для представителей любой другой профессии134. Более того, старые процессуалисты настаивали на особом отношении к нравственности именно в сфере правосудия, где решается судьба человека. А.Ф. Ко-ни писал: "Мерилом дозволенности могло бы служить то соображение, что цель не может оправдывать средства и что высокие цели правосудного ограждения общества и вместе защита личности от несправедливого обвинения должны быть достигаемы только нравственными способами и приемами"135. Проблема отнюдь не исчерпана, она продолжает обсуждаться и сегодня136. Однако накал страстей угас, центр тяжести вновь переместился в практическую плоскость. Тем не менее, подвести итог, пусть с опозданием, нужно. Сегодня я бы подошел к решению проблемы следующим образом. Не может быть двойной, тройной и многих моралей – она или есть, или нет. И оспаривать аморальность тактических приемов допроса, так же как и многих регламентированных законом процессуальных следственных действий, бессмысленно. Для понимания противоречий воспользуемся аналогией. Первая христианская заповедь – "не убий". Она не знает никаких исключений. Убийство человека – это тяжкий грех. Однако в старое время священнослужители благословляли воинов на ратные подвиги. Но не просто благословляли, а одновременно заранее отпускали им грехи, ибо шли они на благое дело – защиту отечества. Такую же позицию занимает и законодатель: не отрицая аморальности большинства процессуальных действий, он нормативно освобождает субъектов уголовного процесса от моральной ответственности за их вынужденное выполнение. Еще раз подчеркну: в приведенных примерах нельзя говорить о существовании двойной или ограниченной морали. Общество защищает свою безопасность и потому признает допустимым в порядке исключения отступление от моральных норм для ее обеспечения как от военного нападения, так и от преступных посягательств. Другое дело, что все же есть пределы игнорирования моральных ценностей даже во имя самых высоких целей. Установить их законом, приказом или инструкцией невозможно – это производная от общей культуры общества и культуры его членов.  о современной традиции право не свидетельствовать против себя идет рука об руку с правом подозреваемого и обвиняемого иметь защитника. Как таковое, оно само по себе никем не оспаривается, предметом дискуссии стало лишь время, с которого допускается его участие. По УПК и Проекту нового защитник может появиться в процессе с момента признания лица подозреваемым или обвиняемым. Пунктом 5 ст. 46 Проекта УПК предусмотрено, что подозреваемый до первого допроса вправе иметь конфиденциальное свидание с защитником, а после первого допроса – без ограничения количества и продолжительности в свободное от следственных действий время. Аналогичное право регламентировано обвиняемому (п. 4 ст. 48 Проекта УПК). В приведенных нормах заметно влияние цитированных выше правил Миранды. Миранда сознался в совершении преступления вскоре после заключения под стражу. Он не требовал себе адвоката в ходе допроса, но полицейские его не уведомили о том, что он имеет на это право. Его признание вины было признано допустимым в ходе судебного разбирательства. Но Верховный Суд, отменяя обвинительный приговор Миранде, основывал свое решение на саботировании полицией исполнения новых правил, которые были объявлены в решении по данному делу. Однако на этом сходство ст.ст. 46 и 48 Проекта УПК с правилами Миранды заканчивается, ибо в США арест без последующего допроса или допрос подозреваемого, оставленного на свободе, не являются основаниями для применения правил Миранды. Кроме того, в США обвиняемый и его защитник даже не присутствуют на заседаниях Большого жюри присяжных, решающего вопрос об утверждении обвинительного акта на основании представленных обвинителем доказательств. При этом вызываются и допрашиваются свидетели и эксперты, изучаются другие доказательства обвинения, в том числе и те, с которыми ранее не были ознакомлены обвиняемый и его защитник. Отметим также неоднозначность применения правила Миранды Верховным судом США. В упомянутом докладе Министерства юстиции США систематизированы многие решения Суда, ограничивающие применение правил Миранды. Так, Суд отказался применять правила Миранды вне допросов в условиях содержания под стражей; провозгласил, что заявления ответчика до суда, полученные в нарушение требований этих правил, могут использоваться с целью импичмента (выражения ему недоверия), если ответчик дает противоречивые показания в ходе судебного разбирательства; проявил некоторую гибкость относительно повторного возобновления допроса после того, как подозреваемый заявил, что не желает отвечать на вопросы. Кроме того, в докладе отмечается, что, вопреки правилам Миранды, в деле "США против Гоувея" (1984 г.) Суд четко заявил: право VI поправки на адвоката начинает действовать не раньше регистрации обвинительного акта, или информации полиции, или первого появления ответчика в суде, чтобы ответить на обвинения. При этом Суд сослался на ряд решений по данному вопросу и отметил, что все они, за исключением решений по делам "Миранда против штата Аризона" и "Эскобедо против штата Иллинойс", последовательно считали, что право VI поправки не действует до инициирования состязательного судопроизводства137. Оставим американцам споры по поводу правила Миранды. Констатируем лишь, что даже на родине оно не вызывает восторга у многих теоретиков и практиков, вал критики нарастает, и в итоге растет количество допускаемых исключений из его применения. Активное реформирование происходит после событий 11 сентября 2001 г. (Некоторые подробности в следующих главах). Отечественный же законодатель занял крайнюю позицию и непоколебим в своем решении. Не буду, хотя прямо зудят руки, касаться реальной роли, реального поведения современного адвоката в уголовном процессе. Не всем, но и не единицам далеко до тех требований, которые предъявлял к этой профессии А.Ф. Кони: "Уголовный защитник должен быть муж добрый, опытный в слове, вооруженный знанием и глубокой честностью, бескорыстный и независимый в суждениях; он правозаступник, но не слуга своего клиента и не пособник ему уйти от заслуженной кары правосудия"138. Ухожу от проблемы не из-за недостатка информации – ее с избытком, а потому, что современный адвокат, за некоторым исключением, звено в отнюдь не лучшей по нравственным и более серьезным оценкам системе всего постсоветского правосудия. Незачем писать об общеизвестном. Хочу обратить внимание на такую категорию защитников, как близкие родственники обвиняемого, подсудимого, осужденного, его опекуны и попечители (ст. 44 УПК Украины). Если адвокаты худо-бедно связаны профессиональной этикой и теоретически несут ответственность за противоправное посредничество подзащитного с лицами, способствующими противодействию расследованию, то поведение родственников ничем не регламентируется, посещение ими содержащихся под стражей никем не контролируется. Я не берусь судить о реальном состоянии дел, а приведу лишь такие цифры. Если адвокат по относительно несложному делу имеет одно-три свидания с подзащитным, то некоторые родственники, как показал анализ, на протяжении пяти месяцев посещали следственный изолятор от тридцати до восьмидесяти пяти раз. Обратимся непосредственно к праву подозреваемого и обвиняемого иметь адвоката и последствиям его нарушения. На страницах "Юридической практики" одно время велась дискуссия по вопросу, является ли судебная практика источником права. Основным доводом противников новации было утверждение, будто суды, в том же числе и Верховный Суд Украины, не создают новых правовых норм. Любопытно, что ни сторонники, ни противники не прибегали к анализу прецедентного права, опыту его применения там, где оно существует веками. Критерий брался один – новая норма. Действительно, Верховный Суд Украины полномочен лишь толковать закон в рамках его применения. Но, как и некоторые другие, последний случай заставляет задуматься. В Украине возникла идея по примеру России признать недействительными показания обвиняемого, не подтвержденные в суде, если они получены на допросе без участия адвоката, в том числе и при отказе от адвоката. Такого рода законодательную инициативу хотело проявить МВД Украины. Предложение было направлено для предварительного обсуждения в региональные структурные подразделения органов внутренних дел и учебные заведения. Однако Верховный Суд Украины не стал ожидать рассмотрения новации законодателем. В п. 6 постановления Пленума Верховного Суда Украины от 24 октября 2003 года она признается как якобы уже реально существующая: "Суды должны учитывать, что согласно статьям 43 и 431 УПК подозреваемый, обвиняемый, наряду с другими правами, имеют право на свидание с защитником до первого допроса, и во время рассмотрения дел проверять, было ли разъяснено им такое право и не были ли они ограничены в этом. В случае, когда лицо, осуществляющее дознание, или следователь нарушили указанные требования закона и при наличии заявления подозреваемого, обвиняемого на свидание с защитником допросили его без участия последнего, суд не может использовать эти показания для подтверждения вины подсудимого в совершении преступления". Как и с правилом Миранды в США, оценка данного постановления Пленума Верховного Суда Украины далеко не однозначна. Ни в ст. 43, ни в ст. 431 санкция за несоблюдение права воспользоваться услугами адвоката не предусмотрена. Суд ввел ее путем логических построений. Но указанные статьи существуют не изолированно, и фактически Пленум Верховного Суда грубо нарушил ряд норм главы 5 действующего УПК Украины. Так, в ст. 65 показания обвиняемого признаются источником доказательства, какие-либо ограничения этого отсутствуют. Статьи 73 и 74 требуют проверки показаний подозреваемого и обвиняемого наравне с другими доказательствами. Они не могут быть положены в основу обвинения только при неподтверждении их совокупностью имеющихся по делу доказательств. Как быть с этими нормами? Наверное, надо вносить коррективы и в них. Однако, провозгласив запрет, нельзя не думать о его последствиях. Юристов отличает от представителей многих других профессий владение логикой. Оказалось, не всех. Если на основе постулата, сформулированного Пленумом Верховного Суда Украины, построить обратный силлогизм, то в УПК нужно записать: "Действительным доказательством являются показания обвиняемого, не подтвержденные им в суде, если на досудебном следствии они были получены при допросе с участием адвоката". А если с участием прокурора? Или с участием понятых при воспроизведении обстановки и обстоятельств события? Это что, гарантия объективности показаний? Алогична сама формула "непризнание (признание) показаний обвиняемого". Оценке подлежит не сам факт признания или непризнания вины обвиняемого, зафиксированный в протоколе с участием или без участия адвоката, а та информация, которую сообщил допрашиваемый. Приведу пример. В 1960 г. в Луганске в собственной квартире на первом этаже многоэтажного дома был обнаружен труп известного профсоюзного деятеля М. Соседка около пяти часов утра выводила гулять собаку и заметила, что дверь в квартиру М. приоткрыта. Зная, что М. обычно рано не встает, она позвала его и, не получив ответа, зашла в комнату, где обнаружила хозяина лежащим на диване без признаков жизни. При осмотре трупа на месте происшествия судмедэксперт сделал предварительное заключение: смерть наступила от удара в затылочную часть головы тяжелым предметом с выступающими гранями или падения на такой предмет. Потерпевшему, видимо, пытались оказать помощь, о чем свидетельствовали валявшиеся на полу два окровавленных полотенца. М. был убежденным холостяком, и его квартиру посещали многие лица. Чтобы выяснить характер отношений с каждым из них, я на допрос вызвал ближайшего друга потерпевшего, юриста с высшим образованием К. По отзывам сослуживцев и соседей, К. прекрасно относился к М., когда тот болел, ухаживал за ним, приносил продукты и лекарства. Подозрений против него нет, хочу выяснить, не высказывал ли при жизни потерпевший каких-либо опасений. Допрашиваю в качестве свидетеля и вдруг интуитивно начинаю понимать, что К. ведет себя неадекватно. Финал – признание в неосторожном убийстве в ходе ссоры на почве ревности. Дружеские отношения с М. поддерживала и жена К. Они вместе бывали в компаниях, ходили друг к другу в гости. Иногда, будучи занят, К. поручал своей жене приготовить обед для М., когда тот болел. М., шутя, не раз заявлял, что бросит холостяцкую жизнь только при условии, если жена К. выйдет за него замуж. В конечном итоге К. стал подозревать свою жену в неверности. На этой почве у него возникла ссора с М., во время которой он нанес ему удар кулаком в лицо. М. упал навзничь, ударился затылком о массивное бронзовое основание старинного торшера и, не приходя в сознание, скончался. Обстоятельства случившегося таковы, что материализованного подтверждения показаний К. нет. При допросе дотошно выясняю все детали. Есть зацепка: убийство совершено утром, но, опасаясь быть опознанным, виновный не выходил из квартиры жертвы до глубокой ночи. Все это время он сидел у окна и наблюдал, что происходит во дворе. На нескольких листах протокола допроса я зафиксировал его показания об увиденном: кто приходил и уходил, кто сидел во дворе на скамейках, во что были одеты, какие дети в какие игры играли – благо К. знал большинство жильцов дома. В протоколе нашел отражение следующий эпизод: буквально под окном стояли и о чем-то разговаривали мальчик и девочка. Возле них лежала собака. Мальчик нечаянно наступил на хвост собаки, и та рефлекторно схватила его за ногу, поцарапав кожу. При допросе жильцов дома показания К. полностью подтвердились. Характерно, что мальчик, которого укусила собака, никому об этом не заявил. При судебно-медицинском освидетельствовании следы укуса были зафиксированы. Адвокат в то время в допросах не участвовал. Скажу честно: К. признал себя виновным и в суде. Но давайте перенесемся в сегодняшнее время. К. допрашивался вначале в качестве свидетеля вполне обоснованно: никаких улик против него не было. Когда он признался в неосторожном убийстве, следователь, не фиксируя показаний, должен прервать допрос и объявить К. о его праве иметь адвоката. Предположим, К., искренне раскаявшись и будучи юристом, отказался от услуг адвоката, а в дальнейшем оценил ситуацию и опроверг свои показания. Неужели столь детализированное изложение может быть проигнорировано судом со ссылкой на отсутствие адвоката при допросе? Понятно, можно говорить о недопустимости использования в качестве доказательства показаний обвиняемого или подозреваемого, полученных с нарушением норм УПК, если их содержание примерно таково: "Я такого-то числа в такое-то время, будучи в нетрезвом состоянии, открыл имевшимся у меня ключом, который случайно подошел к замку, дверь в квартире на втором этаже какого-то многоэтажного дома и похитил носильные вещи. Похищенное я тут же продал за 50 гривен какому-то прохожему, деньги пропил. Куда делся ключ – не знаю. Дом, где совершил кражу, показать не могу, так как был сильно пьян". Такие показания даже при отсутствии сомнений в правомерности их получения ни один следователь, ни один судья не использует в качестве доказательства. Однако хотелось бы получить разъяснение Верховного Суда Украины как быть, когда обвиняемый называет, где он взял ключ, где он сейчас находится, где хранятся похищенные вещи, кому он рассказал о совершенной краже, и все это под-тверждается при производстве соответствующих следственных действий. Что именно нужно не признавать доказательством – протокол допроса обвиняемого или заодно с ним и все следственные действия по их проверке, исповедовать концепцию "плодов отравленного дерева" или стать на разумный путь – разделить наказание преступника и сотрудников правоохранительных органов, виновных в нарушении закона? Есть еще один любопытный вопрос: каков процессуальный статус документа, которым зафиксированы показания обвиняемого или подозреваемого в отсутствие адвоката? По форме это протокол следственного действия, процессуальная характеристика которого неоспорима, особенно в тех случаях, когда обвиняемый (подозреваемый) добровольно отказался от услуг адвоката. В нем содержится информация, имеющая значение для расследования, зачастую неоценимая. Признание доказательства недействительным по логике должно означать оспариваемость формы его получения и фиксации. Но в момент составления протокол отвечал всем требованиям УПК. Ситуация, не имеющая прецедента. Может, тогда стоит говорить, что следователь, составляя протокол, который заведомо будет признан процессуально недействительным, осуществляет не следственное, а оперативно-розыскное действие? Попытки прояснить ситуацию утверждением, что без адвоката обвиняемый на первом допросе занял неправильную линию защиты, не выдерживают критики. Изменение показаний – дело привычное, оно не влечет никаких процессуальных последствий. Обвиняемый мог это сделать позже при любом допросе после консультации с адвокатом. Именно такую позицию занял Европейский Суд по делу "Имбриосия (Imbrioscia) против Швейцарии"139. Имбриосия было предоставлено право пользоваться помощью другого адвоката по назначению. Однако этому адвокату не сообщили о проведении двух первых допросов. Он только присутствовал на третьем допросе, а также участвовал потом в процессуальных действиях, завершающих следствие. Имбриосия был осужден к семи годам лишения свободы за торговлю наркотическими средствами. В заявлении, которое он подал в Страсбург, Имбриосия указал, что его адвокат не присутствовал на большинстве допросов, проводимых полицией. Это, по его мнению, нарушило ч. 1 и ч. 3(с) ст. 6 Конвенции. Суд определил, что нарушение Конвенции не имело места. Главным аргументом Суда при постановлении такого решения было то, что хотя на предварительном следствии адвокат был заменен и ему не сообщили о предстоящих допросах, однако господин Имбриосия имел возможность консультироваться со своим новым адвокатом как перед, так и после каждого допроса. Адвокат присутствовал на одном из допросов, участвовал в следственных действиях при завершении расследования. При этом он не имел ни одного вопроса и фактически не ставил под сомнение выводы следствия. На протяжении судебного рассмотрения дела адвокат пользовался всеми процессуальными возможностями защиты подсудимого как в суде первой инстанции, так и в апелляционном суде. Какова цель непризнания в качестве доказательства показаний обвиняемого или подозреваемого, полученных в отсутствие адвоката? Без ответа на данный вопрос запрет выглядит как своего рода штрафная санкция, что, в общем, не присуще теории уголовного процесса. Ведь когда речь идет о недопустимости других доказательств, полученных с нарушением процессуальной формы (например, обыск или осмотр без участия понятых), то подразумевается, что данные нарушения препятствуют проверке допустимости доказательств. По аналогии получается, что адвокат, присутствуя на допросе, выступает в роли обычного понятого, удостоверяющего соблюдение процессуальных требований допроса. Можно с этим спорить, но новация объективно к тому ведет, причем порой ставит адвоката в двусмысленное положение. На практике не так уж редко подсудимые отказываются от своих показаний, данных на досудебном следствии, даже если при допросе присутствовал адвокат. Чаще всего это бывает, когда в силу разных причин обвиняемый меняет защитников, причем по несколько раз. Одновременно изменяется его линия защиты, меняются показания. Происходит это и без смены адвоката. По общему правилу объяснение причин изменения показаний типовое: "меня не так поняли, я этого не говорил, записанные показания читал (слушал) невнимательно". Возникает вопрос к защитнику: "Вы присутствовали при допросе, своей подписью удостоверили правильность протоколирования показаний подзащитного, неприменения к нему незаконных методов допроса, объясните тогда, правду ли сейчас в суде говорит подсудимый?". Вопрос вполне закономерный, и он фактически адресован понятому (со всеми вытекающими из такого статуса процессуальными последствиями), в роль которого объективно попадает адвокат, присутствовавший при допросе. Обращает на себя внимание тот факт, что наиболее активно выступают против допроса обвиняемого в отсутствие адвоката сами адвокаты. И было бы понятно, если бы такая позиция объяснялась или хотя бы иллюстрировалась примерами, когда их участие не обусловливается гонорарными интересами, а способствует получению объективной информации или реально облегчает защиту обвиняемого. Так нет, глубокомысленно рассуждают о состязательности на досудебном следствии, но в конечном счете все сводят к тезису об обеспечении защиты обвиняемого от пыток. И здесь они на верном пути, ибо в США правило Миранды также в качестве основной цели преследовало противодействие применению "допроса третьей степени". Однако насколько эта мера эффективна? Определимся в главном: – Имеют ли место пытки при допросах подозреваемых и обвиняемых? – Да, имеют. Прискорбно, но семья работников правоохранительных органов на поверку оказалась не без уродов. – Является ли присутствие адвоката на допросе панацеей от пыток? – Категорически нет. Адвокаты претендуют на роль телохранителя обвиняемого. Но для этого они должны постоянно находиться с ним в одной и той же камере следственного изолятора, вместе спать, сопровождать в туалет. Иначе только очень психологически стойкий человек, которому, как пишут, перед официальным допросом "надели в подвале противогаз" и пообещали повторить процедуру в усиленном режиме после допроса в случае изменения показаний, заявит об этом адвокату. И только ли "противогазом" или "гирей в валенке" исчерпывается перечень незаконных методов воздействия на допрашиваемого? Уж больно быстро забыли историю, когда "троцкисты", "бухаринцы" и другие "контрреволюционеры" признавали не только на следствии, но и в открытом судебном заседании любые небылицы под угрозой применения репрессивных мер к их родственникам и близким. Всякие эрзацы или дополнения к основополагающему принципу оценки показаний обвиняемого наравне с другими доказательствами недопустимы. В противном случае не проще ли запретить вообще допрос обвиняемого и подозреваемого на досудебном следствии? Я за любые меры, вплоть до крайних, если они способны предотвратить дикость и невежество при допросе, тем более пытки. Однако за годы жизни убедился, что меры, направленные не на цель, а на сопутствующие факторы, не столько способствуют решению проблемы, сколько усугубляют ее, вызывая скрытые, зачастую непрогнозируемые последствия. Боюсь, что запрет на использование в качестве доказательства показаний обвиняемых и подозреваемых, полученных в отсутствие адвоката, – в их числе. С одним побочным эффектом при оценке показаний обвиняемого, полученных при допросе в отсутствие адвоката, уже столкнулись российские правоведы и практики. Они отмечают, что иметь адвоката при допросе – это право обвиняемого. Приглашение адвоката по инициативе следователя – нарушение прав обвиняемого, которое путем несложных силлогизмов может быть истолковано как нарушение прав конституционных. А допрос без адвоката – потенциально работа вхолостую, допустимость использования уловок для дискредитации собранных доказательств. Дальше – больше. Обвиняемый или подсудимый отказывается от данных ранее показаний в отсутствие адвоката. Они как доказательства автоматически признаются ничтожными. Однако показания подозреваемого, обвиняемого нередко содержат сведения, позволяющие решить вопрос не только о его виновности, но и о виновности других лиц, доказать невиновность либо установить обстоятельства, значительно смягчающие ответственность подозреваемого (обвиняемого) и иных лиц. Это нормально? В России уже задаются вопросом: формулируя уголовно-процессуальную норму по принципу "только так и не иначе", не возвращаемся ли мы к системе формальных доказательств? Очевидно, и нам нужно так формулировать закон и требования к правоприменительной практике, чтобы вопрос о допустимости тех или иных доказательств решался не только по формальным основаниям, но и с учетом конкретных обстоятельств дела, имеющихся фактических данных. Не хочу быть пророком, но зная врожденную изобретательность нашего народа, не исключаю, что вскоре суду придется решать ребус: обвиняемый, видя доказанность его вины, соглашается дать показания без адвоката и после их фиксации набрасывается на следователя, в потасовке получает телесные повреждения, требует освидетельствования у судмедэксперта и пишет заявление, что показания дал под физическим принуждением. Оправдание гарантировано. Попробуйте доказать обратное. А если заняться казуистикой, то как должен поступить суд, если доказательства вины преступника собраны до его задержания и допроса: нашли похищенные вещи, установили свидетелей, идентифицировали отпечатки пальцев по дактилокарте, имевшейся в связи с предыдущей судимостью, а после задержания при допросе в отношении обвиняемого применили насилие? "Плоды" есть, но выросли они не на "отравленном дереве". Тем не менее, по букве закона надо выносить оправдательный приговор. Спрогнозируем, что будет на практике, если УПК дополнят регламентацией недопустимости доказательств по приведенным основаниям. Возьмем самую крайнюю ситуацию. Село, где все жители знают друг друга. Исчез человек. Трупа нет, следов нет, вещдоков нет. Но есть подозреваемый. Его на допросе в отсутствие адвоката избили, изувечили. Факт физического насилия установлен служебным расследованием, против виновных возбудили уголовное дело. Подозреваемый признался в убийстве. В присутствии понятых-односельчан показал место захоронения. В суде воспользовался правом не давать показания и весь процесс промолчал. Других доказательств не добыли. Согласно Постановлению Пленума Верховного Суда Украины убийца подлежит оправданию. Но как это объяснить его односельчанам? И какими нормами УПК руководствоваться, принимая меры к охране освобожденного из-под стражи убийцы, ибо для односельчан он уже сам ходячий покойник, дни его сочтены до первого "несчастного случая" или прямой расправы? Я не говорю уже о том, что непризнание доказательством показаний, добытых незаконным путем, если и находит обоснование в теории, то вряд ли будет правильно воспринято родственниками убитого и рядовыми гражданами. Уже в тех немногих случаях, когда данный принцип реализуется на практике, реакция населения однозначна: "следователя (судью) купили!". А что означает оправдание обвиняемого, показания которого получены после применения мер физического воздействия? По логике вывод однозначен: |
Похожие:
 | В настоящее время профессор кафедры уголовного права и уголовного процесса Московского государственного индустриального университета.... |  | Понятие уголовного процесса. Уголовно-процессуальная деятельность. Уголовно-процессуальные отношения. Цели и задачи (назначение)... |
| Дства, как стадия возбуждения уголовного дела. Одновременно на протяжении этого же времени законодатель в интересах практики постоянно... | | Сгму; А. Н. Халтурин, старший преподаватель кафедры уголовного права и процесса; Ю. В. Молева ассистент кафедры уголовного права... |
| Кафедра уголовного процесса и криминалистики была создана на базе кафедры уголовного права и процесса, основанной 1 декабря 1995... | | Кафедра уголовного процесса и криминалистики была создана на базе кафедры уголовного права и процесса, основанной 1 декабря 1995... |
| Крюкова Нина Ивановна – заведующая кафедрой уголовного права и процесса, преподаватель кафедры уголовного права и процесса фгбоу... | | Государственное общеобразовательное учреждение высшего профессионального образования |
| Работа выполнена на кафедре уголовного процесса Уфимского юридического института мвд россии | | И. Дикарев, старший преподаватель кафедры уголовного процесса и криминалистики Волгоградского государственного университета |