Книга предназначена для широкого круга читателей
Скачать 5.34 Mb.
|
| Глава 11. ЗАКЛЮЧЕНИЕ ТРУДОВОГО ДОГОВОРА 11.1 Порядок заключения (ст. ст. 63, 64, 65) Обязательства работодателя при заключении трудового договора с бывшими государственными и муниципальными служащими (ст. 64.1). Минимальный возраст, с которого может быть заключен трудовой договор, по сути, не установлен. Так, ст. 63 ТК РФ выделяет возраст "самостоятельности": трудовой договор может быть заключен с лицами, достигшими возраста 16 лет. Однако тут же делает оговорку, что трудовой договор может быть заключен и ранее: с согласия родителей, органа опеки и попечительства, а с лицами, не достигшими возраста 14 лет, - не только с согласия одного из родителей и разрешения органа опеки и попечительства, но и сам трудовой договор подписывается (заключается) одним из родителей. Такая возможность установлена только для трудовых отношений в организациях кинематографии, театрах, театральных и концертных организациях, цирках. Справочно: статьей 21 ГК РФ возраст наступления полной дееспособности гражданина установлен с 18 лет с оговоркой о возможности более раннего наступления полной дееспособности при вступлении в брак ранее 18-летнего возраста (в разрешенных законом случаях). Ограниченная дееспособность несовершеннолетних в возрасте от четырнадцати до восемнадцати лет (ст. 26 ГК РФ), малолетних (ст. 28 ГК РФ) в разной степени, но предполагает обязательное участие в совершаемых такими несовершеннолетними сделок родителей или законных представителей данных лиц. Исключение составляют лишь мелкие бытовые сделки. Об особенностях регулирования труда работников, не достигших возраста 18 лет, см. главу 42 настоящей книги). При заключении трудового договора запрещается какая-либо дискриминация по расовому, половому и иному признаку, в том числе запрещено отказывать в заключении трудового договора женщинам по мотивам, связанным с беременностью или наличием детей. По требованию лица, которому отказано в заключении трудового договора, работодатель обязан сообщить причину отказа в письменной форме. Отказ в заключении трудового договора может быть обжалован в суд. Данные гарантии закреплены в ст. 64 ТК РФ. То же касается и наличия/отсутствия регистрации по месту нахождения работодателя. Постановлением Пленума ВС РФ от 17 марта 2004 г. N 2 "О применении судами РФ ТК РФ" обращено внимание судов на то, что отказ работодателя в заключении трудового договора с лицом, являющимся гражданином РФ, по мотиву отсутствия у него регистрации по месту жительства, пребывания или по месту нахождения работодателя является незаконным, поскольку нарушает право граждан РФ на свободу передвижения, выбор места пребывания и жительства, гарантированное частью 1 статьи 27 Конституции РФ, Законом РФ от 25 июня 1993 г. N 5242-1 "О праве граждан Российской Федерации на свободу передвижения, выбор места пребывания и жительства в пределах Российской Федерации", а также противоречит части второй статьи 64 ТК РФ, запрещающей ограничивать права или устанавливать какие-либо преимущества при заключении трудового договора по указанному основанию. На деле же практически ни один работодатель не напишет в своем письменном отказе, что он отказывает в приеме на работу "в связи с тем, что кандидат принадлежит к одной из южных национальностей" или же что "кандидат находится в состоянии беременности, определяемом визуально". Естественно, что ни один работодатель не даст возможность лицу, которому отказано в приеме на работу, обжаловать отказ в приеме по основанию проявленной работодателем дискриминации. Как правило, отказы работодателей очень лаконичны: "недостаточен опыт работы", "опыт работы не в приоритетной области", "образование не соответствует заявленному уровню или профилю" и т.д. Обжаловать такие отказы очень сложно. Никто не помешает работодателю утвердить "задним" числом должностную инструкцию работника по должности, на которую претендует "отказник", с такими профессиональными требованиями, которые "отказник" заведомо не сможет выполнить. Например, требования к системному администратору компании с иностранными инвестициями и имеющей филиалы в четырех странах (в обязанности которого входит обслуживание российского отделения) могут содержать требование о знании языков четырех данных стран. В этом случае аргумент о том, что системный администратор принимается на обслуживание только российского отделения компании, не будет иметь особого значения, так как требования работодателя, скорее всего, будут признаны судом обоснованными. Оспорить отказ в заключении трудового договора по причине того, что на данную должность претендовала женщина с тремя детьми (прием на данную должность такого кандидата не свойствен для России. - Прим. Автора), практически невозможно. В связи с изложенным можно сделать вывод о том, что гарантии, закрепленные в ст. 64 ТК РФ, в реальности действуют: работодатель не отказывает кандидатам в приеме на работу по дискриминирующим основаниям. Однако лицам, ищущим работу, соблюдение работодателями данных гарантий не облегчает поиск работы: им просто отказывают в приеме на работу по другим, не дискриминирующим, основаниям. Особо следует отметить условия заключения трудового договора с бывшими государственными и муниципальными служащими, закрепленные в ст. 64.1 ТК РФ. При приеме на работу бывшего государственного или муниципального служащего закон налагает на нового работодателя обязанность в десятидневный срок сообщать о заключении такого договора представителю нанимателя (работодателю) государственного или муниципального служащего по последнему месту его службы. На работника же из бывших государственных или муниципальных служащих ТК РФ наложил обязанность о сообщении новому работодателю сведений о последнем месте службы. Выполнение такой обязанности имеет период действия: в течение двух лет после увольнения государственного или муниципального служащего с государственной или муниципальной службы. Данное требование было введено совсем недавно - с 10 января 2009 года, даты вступления двух нормативных актов: Федерального закона от 25 декабря 2008 г. N 280-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с ратификацией Конвенции Организации Объединенных Наций против коррупции от 31 октября 2003 года и Конвенции об уголовной ответственности за коррупцию от 27 января 1999 года и принятием Федерального закона "О противодействии коррупции" и Федерального закона от 25 декабря 2008 г. N 273-ФЗ "О противодействии коррупции". Требования, установленные ст. 64.1 ТК РФ, распространяются не на всех бывших государственных и муниципальных служащих, а только на тех, кто занимал должности, перечень которых устанавливается нормативными правовыми актами РФ. По сей день федеральными органами исполнительной власти осуществляется разработка и согласование соответствующих проектов нормативных правовых актов. Учитывая отсутствие правового регулирования положений ст. 64.1 ТК РФ, письмом Минздравсоцразвития России от 24 апреля 2009 г. N 3854-17 "О реализации отдельных положений законодательства о противодействии коррупции" до принятия нормативных правовых актов рассматриваемые положения законодательства об условиях заключения трудового договора с бывшими государственными или муниципальными служащими не применяются. При заключении трудового договора лицо, поступающее на работу, предъявляет работодателю (ст. 65 ТК РФ): - паспорт или иной документ, удостоверяющий личность. ТК РФ не раскрывает данного понятия. В этом случае стороны будущего трудового договора, как правило, обращаются к иным нормативным актам, которые для тех или иных целей определяют тождество значения паспорта и "иного документа, удостоверяющего личность". Так, например, в соответствии со ст. 7 ФЗ "О порядке выезда из РФ и въезда в РФ" и положениями Указа Президента РФ от 21 декабря 1996 г. N 1752 "Об основных документах, удостоверяющих личность гражданина Российской Федерации за пределами Российской Федерации" к таким "иным документам" отнесены: паспорт, дипломатический паспорт, служебный паспорт, и по 31 декабря - паспорт моряка (удостоверение личности моряка) <3>. А согласно п. 16 ст. 2 Федерального закона от 12 июня 2002 г. N 67-ФЗ "Об основных гарантиях избирательных прав и права на участие в референдуме граждан Российской Федерации" к документам, удостоверяющим личность гражданина, отнесены: военный билет, временное удостоверение, выдаваемое взамен военного билета, или удостоверение личности (для лиц, которые проходят военную службу); временное удостоверение личности гражданина РФ, выдаваемое на период оформления паспорта в порядке, утверждаемом уполномоченным федеральным органом исполнительной власти; документ, удостоверяющий личность гражданина РФ, по которому гражданин РФ осуществляет въезд в РФ в соответствии с федеральным законом, регулирующим порядок выезда из РФ и въезда в РФ (для лиц, постоянно проживающих за пределами территории РФ); а также справка установленной формы, выдаваемая гражданам РФ, находящимся в местах содержания под стражей подозреваемых и обвиняемых, в порядке, утверждаемом уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, а для иностранных граждан таким документом может стать документ, удостоверяющий право иностранного гражданина на постоянное проживание в РФ; -------------------------------- <3> Удален из данного списка с 1 января 2014 года Федеральным законом от 30 декабря 2008 г. N 322-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона "О ратификации Конвенции, пересматривающей Конвенцию 1958 года об удостоверениях личности моряков (Конвенции N 185)". - трудовую книжку, за исключением случаев, когда трудовой договор заключается впервые (в этом случае трудовая книжка оформляется работодателем) или работник поступает на работу на условиях совместительства. В случае поступления работника по совместительству по его желанию сведения о работе по совместительству вносятся в трудовую книжку по месту основной работы на основании документа, подтверждающего работу по совместительству (ст. 66 ТК РФ); - страховое свидетельство государственного пенсионного страхования. В соответствии со ст. 65 ТК РФ и ст. 7 Федерального закона от 1 апреля 1996 г. N 27-ФЗ "Об индивидуальном (персонифицированном) учете в системе обязательного пенсионного страхования" лицо, впервые поступившее на работу по трудовому договору или заключившее договор гражданско-правового характера, на вознаграждение по которому в соответствии с законодательством РФ начисляются страховые взносы, получает указанное страховое свидетельство через страхователя (то есть через работодателя); - документы воинского учета - для военнообязанных и лиц, подлежащих призыву на военную службу; при этом документами воинского учета признаются как военный билет, так и удостоверение гражданина, подлежащего призыву на военную службу; - документ об образовании, о квалификации или наличии специальных знаний - при поступлении на работу, требующую специальных знаний или специальной подготовки. Как правило, это диплом. В некоторых случаях для занятия должности требуется как наличие полного высшего образования, так и предусмотрена возможность занятия данной должности кандидатом, имеющим неполное высшее образование (примечание автора: в соответствии с п. п. 3 - 4, 7 ст. 6 ФЗ "О высшем и послевузовском профессиональном образовании" квалификация (степень) "бакалавр" (четыре года обучения), квалификация (степень) "специалист" (не менее пяти лет обучения), квалификация (степень) "магистр" (два года обучения) при поступлении на работу дают гражданину право претендовать на занятие должности, для которой квалификационными требованиями предусмотрено высшее профессиональное образование, если иное не установлено федеральными законами). В этом случае лицам, не завершившим освоение основной образовательной программы высшего профессионального образования, выдаются академические справки установленного образца, а в случае поступления на работу студента, продолжающего обучение - справки о текущем обучении. Данные документы приравниваются к документам об образовании. К указанным в настоящем пункте документам о квалификации или наличии специальных знаний (или к "иным документам", указанным в следующем подпункте) также можно отнести водительские права, подтверждающие право вождения автомобиля заявленной категории - при приеме на работу водителя транспортного средства, или удостоверение о допуске к работам на электроустановках и пр. - при приеме на работу электрослесаря по ремонту оборудования распределительных устройств (электрика). Иные документы, необходимость предъявления которых при заключении трудового договора в отдельных случаях с учетом специфики работы предусмотрена ТК РФ, иными федеральными законами, указами Президента РФ и постановлениями Правительства РФ. К таким документам могут быть отнесены: - разрешение на приобретение, ношение, хранение оружия - для частных охранников (ст. ст. 12 - 13, 22, 25 Федерального закона от 13 декабря 1996 г. N 150-ФЗ "Об оружии", раздел 3 - 5 Закона РФ от 11 марта 1992 г. N 2487-1 "О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации"; - разрешение на работу или патент - для иностранных граждан (п. 4 ст. 13 и ст. 13.3 ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в РФ"); - медицинская книжка - для работников, занятых на работах, которые связаны с изготовлением и оборотом пищевых продуктов, оказанием услуг в сфере розничной торговли пищевыми продуктами, материалами и изделиями и сфере общественного питания (ст. 34 Федерального закона от 30 марта 1999 г. N 52-ФЗ "О санитарно-эпидемиологическом благополучии населения" (далее - ФЗ "О санитарно-эпидемиологическом благополучии населения"), ст. 23 Федерального закона от 2 января 2000 г. N 29-ФЗ "О качестве и безопасности пищевых продуктов"; - сертификат об отсутствии ВИЧ-инфекции и документ, выданный полномочным органом иностранного государства или полномочным учреждением здравоохранения РФ, подтверждающий, что гражданин не болен наркоманией и не страдает ни одним из инфекционных заболеваний, которые представляют опасность для окружающих <4> - для иностранных работников (ст. 18 ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в РФ", Постановление Правительства РФ от 1 ноября 2002 г. N 789 "Об утверждении Положения о выдаче иностранным гражданам и лицам без гражданства разрешения на временное проживание"; ст. 10 Федерального закона от 30 марта 1995 г. N 38-ФЗ "О предупреждении распространения в Российской Федерации заболевания, вызываемого вирусом иммунодефицита человека (ВИЧ-инфекции)"; Постановление Главного государственного санитарного врача РФ от 14 декабря 2007 г. N 86 "Об организации медицинского освидетельствования иностранных граждан и лиц без гражданства"); -------------------------------- <4> Данный перечень был утвержден Постановлением Правительства РФ от 2 апреля 2003 г. N 188 "О перечне инфекционных заболеваний, представляющих опасность для окружающих и являющихся основанием для отказа в выдаче либо аннулирования разрешения на временное проживание иностранным гражданам и лицам без гражданства, или вида на жительство, или разрешения на работу в Российской Федерации". - полис медицинского страхования, действительный на территории РФ - для иностранных граждан (ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в РФ", Постановление Правительства РФ от 11 декабря 1998 г. N 1488 "О медицинском страховании иностранных граждан, временно находящихся в Российской Федерации, и российских граждан при выезде из Российской Федерации". Примечания: имеются некоторые исключения для данного требования: граждане, имеющие дипломатический или служебный статус, другие категории иностранных граждан, освобождаемые от представления полиса медицинского страхования на условиях взаимности); - и иные. Запрещается требовать от лица, поступающего на работу, документы помимо предусмотренных ТК РФ, иными федеральными законами, указами Президента РФ, постановлениями Правительства РФ. Чаще всего этим "лишним" документом является свидетельство о присвоении ИНН. Данный документ от кандидата на должность требует практически каждый работодатель, мотивируя это требованием ст. 57 ТК РФ указывать ИНН в трудовом договоре. Однако ТК РФ требует указать в трудовом договоре лишь "...идентификационный номер налогоплательщика (для работодателей, за исключением работодателей - физических лиц, не являющихся индивидуальными предпринимателями)...", но не работника. Однако наличие документа, подтверждающего присвоение ИНН работнику, сильно облегчает работу бухгалтерии предприятия по выполнению обязанностей налогового агента, возложенных на предприятие-работодателя Налоговым кодексом Российской Федерации (далее - НК РФ), а также оформление справки 2-НДФЛ, форма которой и порядок заполнения утверждены Приказом Федеральной налоговой службы Российской Федерации (далее - ФНС РФ) от 13 октября 2006 г. N САЭ-3-04/706@ "Об утверждении формы сведений о доходах физических лиц" (вместе с Рекомендациями по заполнению сведений о доходах физических лиц по форме N 2-НДФЛ "Справка о доходах физического лица за 200_ год"). Справку 2-НДФЛ работник заказывает достаточно часто: для оформления кредита, субсидии, налогового вычета и иных льгот. Таким образом, можно сделать вывод о том, что хоть требование работодателей о предъявлении свидетельства о присвоении ИНН и "лишнее", но является обоснованным с точки зрения интересов самого работника. В любом случае и работодателю, и кандидату на должность следует помнить, что предоставление при приеме документа, не являющегося необходимым в соответствии с ТК и иными нормативными актами РФ, но затребованного работодателем, является сугубо добровольным. Отказ в приеме на работу или отсрочка оформления приема недопустимы в случае отказа будущего работника предоставить "лишний" документ. 11.2. Трудовая книжка (ст. 66) Что необходимо знать о трудовой книжке гражданину, работающему по трудовому договору? Прежде всего, что ведется трудовая книжка установленной формы. В настоящее время форма трудовой книжки утверждена Постановлением Правительства РФ от 16 апреля 2003 г. N 225 "О трудовых книжках" (вместе с Правилами ведения и хранения трудовых книжек, изготовления бланков трудовой книжки и обеспечения ими работодателей; далее вместе именуемые - Постановление Правительства РФ "О трудовых книжках"), данная форма введена в действие с 1 января 2004 года. Трудовые книжки старого образца с данной даты на вновь принимаемого работника не заводятся, а уже имеющиеся у работников трудовые книжки ранее установленного образца действительны и обмену на новые не подлежат. Трудовая книжка является основным документом о трудовой деятельности и трудовом стаже работника. Трудовая книжка ведется каждым работодателем, за исключением работодателей - физических лиц, не являющихся индивидуальными предпринимателями: такие работодатели не имеют права производить записи в трудовых книжках работников и оформлять трудовые книжки работникам, принимаемым на работу впервые. Работодатель ведет трудовые книжки на каждого работника, проработавшего у него свыше пяти дней, в случае, когда работа у данного работодателя является для работника основной. В трудовую книжку вносятся следующие сведения: - фамилия, имя, отчество. При смене фамилии в связи с вступлением в брак или при перемене имени в трудовую книжку работодателем вносятся соответствующие изменения на основании свидетельства о браке, о перемене имени и пр.; - запись об образовании, которая вносится на основании диплома (иного документа, удостоверяющего соответствующее образование). Запись о неоконченном образовании производится на основании представленных документов о неоконченном образовании; - профессия или специальность: заполняется на основании данных из диплома или иного документа, подтверждающего образование; - подпись работника - владельца трудовой книжки (на первой титульной странице трудовой книжки). Затем подпись работника ставится под каждой записью об увольнении, с указанием, что работник ознакомлен с записями, внесенными в трудовую книжку работодателем (п. 35 Постановления Правительства РФ "О трудовых книжках"); - подпись работника, ответственного за ведение трудовых книжек, и печать организации - работодателя, выдавшего трудовую книжку (оформившего ее впервые); - сведения о работе (в том числе о переводах на другую работу, об изменении наименования организации-работодателя, об увольнении; о признании записи недействительной и пр.). Запись об увольнении вносится в точном соответствии с формулировками ТК РФ или иного федерального закона; - сведения о награждениях (специальный отдельный раздел трудовой книжки). Сведения о взысканиях в трудовую книжку не вносятся, за исключением случаев, когда дисциплинарным взысканием является увольнение. Если в трудовой книжке заполнены все страницы одного из разделов, в трудовую книжку вшивается вкладыш, который оформляется и ведется работодателем в том же порядке, что и трудовая книжка. Вкладыш без трудовой книжки недействителен. При выдаче каждого вкладыша в трудовой книжке ставится штамп с надписью "Выдан вкладыш" и указывается серия и номер вкладыша. В соответствии с п. 47 Постановления Правительства РФ "О трудовых книжках" при выдаче работнику трудовой книжки или вкладыша в нее работодатель взимает с него плату, размер которой определяется размером расходов на их приобретение. Как правило, для облегчения ведения бухгалтерского учета работодатель при приеме сотрудника, не имеющего еще оформленной трудовой книжки, просит приобрести ее самостоятельно, ведь в настоящее время бланки трудовой книжки находятся в свободной продаже. Привлечь работодателя к ответственности за несоблюдение порядка ведения, хранения трудовых книжек, утвержденного Постановлением Правительства РФ "О трудовых книжках" за оформление бланка новой трудовой книжки, представленной работником, а не работодателем, практически невозможно. Статья 5.27 КоАП РФ предусматривает ответственность за нарушение законодательства о труде и об охране труда. В рассматриваемом случае законодательство о труде не нарушается: трудовая книжка оформляется в установленные сроки, сведения заполняются в соответствии с требованиями нормативных актов. Выявить факт нарушения в части приема бланка новой трудовой книжки от работника, а не приобретение его работодателем, некому: порядок ведения бухгалтерского учета расходов на приобретение трудовых книжек и исчисление НДФЛ в связи с ее выдачей проверяется инспекцией Федеральной налоговой службы (территориальным органом), а порядок ведения записей и книги учета движения трудовых книжек - государственным инспектором труда. Порядок заполнения сведений о работе утвержден Постановлением Минтруда РФ от 10 октября 2003 г. N 69 "Об утверждении Инструкции по заполнению трудовых книжек", Правила ведения и хранения трудовых книжек - вышеназванным Постановлением Правительства РФ "О трудовых книжках". 11.3. Оформление на работу (ст. ст. 67 - 69) В соответствии со ст. 68 ТК РФ прием на работу оформляется приказом (распоряжением) работодателя, изданным на основании заключенного трудового договора. Содержание приказа работодателя должно соответствовать условиям заключенного трудового договора. В этой связи возникает вопрос: какой из документов имеет приоритетное значение, если сведения в приказе и трудовом договоре различаются? Исходя из дословного толкования части 1 ст. 68 ТК РФ приоритетное значение имеет трудовой договор: именно на основании заключенного трудового договора издается приказ. Постановлением Госкомстата РФ от 5 января 2004 г. N 1 "Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету труда и его оплаты" (далее - Постановление Госкомстата РФ от 5 января 2004 г. N 1) были введены унифицированные формы приказов. Указанные унифицированные формы первичной учетной документации распространены на организации независимо от формы собственности, осуществляющие деятельность на территории РФ (исключения в части составляют лишь бюджетные учреждения). Работодатели вправе вносить дополнительные реквизиты в унифицированные формы первичной учетной документации (оформив это соответствующим распорядительным локальным документом), при этом реквизиты форм, утвержденные Госкомстатом России, должны оставаться без изменений. Приказ (распоряжение) работодателя о приеме на работу объявляется работнику под роспись в трехдневный срок со дня фактического начала работы. По требованию работника работодатель обязан выдать ему надлежаще заверенную копию указанного приказа (распоряжения). Данная обязанность распространяется на все виды документов, связанных с трудовыми отношениями между работодателем и работником. Для выдачи каждой копии или выписки из данных документов установлен пресекательный срок - 3 рабочих дня со дня подачи работником письменного заявления работодателю об их выдаче (ст. 62 ТК РФ). Как правило, прием на работу производится в один день: 1. Сначала кандидат заполняет заявление, анкету и прочие документы, необходимые для приема на работу (в том числе об ознакомлении работника с правилами внутреннего трудового распорядка, иными локальными нормативными актами, непосредственно связанными с трудовой деятельностью работника, коллективным договором (расписки, роспись в журнале и пр.), предъявляет документы, необходимые для приема на работу. 2. Кадровым работником изготавливается в двух экземплярах трудовой договор, приказ о приеме на работу, в необходимых случаях - договор о полной индивидуальной материальной ответственности, заполняется карточка Т-2, журнал учета движения трудовых книжек и прочие документы учета. Документы, подлежащие подписанию в двух экземплярах, подписываются со стороны работодателя директором (ответственным лицом). 3. Работник расписывается в трудовом договоре, приказе, карточке Т-2 и иных документах, получив при этом свои экземпляры. В соответствии со ст. 67 ТК РФ один экземпляр трудового договора передается работнику, другой хранится у работодателя. Получение работником экземпляра трудового договора должно подтверждаться подписью работника на экземпляре трудового договора, хранящемся у работодателя. 4. Работник для допуска к работе проходит необходимый инструктаж по охране труда, иные виды инструктажей в зависимости от профиля организации и наличия вредных производственных факторов <5>. Работник приступает к работе. -------------------------------- <5> О необходимости проведения первичного инструктажа по охране труда до начала трудовой деятельности указывает п. 2.1 Постановления Минтруда РФ от 13 января 2003 г. N 1, Минобразования РФ N 29 "Об утверждении Порядка обучения по охране труда и проверки знаний требований охраны труда работников организаций", ст. 225 ТК РФ. 5. Работник, ответственный за ведение кадрового делопроизводства в организации, заполняет трудовую книжку, составляет и направляет соответствующее уведомление в отделы воинского комиссариата по месту жительства военнообязанных работников <6>, совершает иные действия по кадровому делопроизводству. -------------------------------- <6> Требование для работодателя об уведомлении о приеме, увольнении и иных сведений о военнообязанных работниках установлено в соответствии со ст. 8 ФЗ "О воинской обязанности и военной службе", Постановлением Правительства РФ от 27 ноября 2006 г. N 719 "Об утверждении Положения о воинском учете", Методическими рекомендациями по ведению воинского учета в организациях, утв. Генштабом Вооруженных Сил РФ. 11.4. Испытательный срок. Возможности работника и работодателя. Практика (ст. ст. 70 - 71) Испытательный срок - является "проверочным" сроком для работника. Он устанавливается работодателем для того, чтобы определить, насколько квалификация, опыт принятого работника соответствуют поручаемой ему работе и ожиданиям от него работодателя. В соответствии со ст. 71 ТК РФ при неудовлетворительном результате испытания работодатель имеет право до истечения срока испытания расторгнуть трудовой договор с работником, предупредив его об этом в письменной форме не позднее, чем за три дня с указанием причин, послуживших основанием для признания этого работника не выдержавшим испытание. Решение работодателя работник имеет право обжаловать в суд. При неудовлетворительном результате испытания расторжение трудового договора производится без учета мнения соответствующего профсоюзного органа и без выплаты выходного пособия. Если в период испытания работник придет к выводу, что предложенная ему работа не является для него подходящей, то он имеет право расторгнуть трудовой договор по собственному желанию, предупредив об этом работодателя в письменной форме за три дня. Но если срок испытания истек, а работник продолжает работу, то он считается выдержавшим испытание и последующее расторжение трудового договора допускается только на общих основаниях. В связи с частым использованием работодателями условия об испытательном сроке ответим по тексту на некоторые наиболее популярные вопросы работников и работодателей. 1. Вопрос: Работнику, занимающему должность инженера, установлен испытательный срок три месяца. В связи с тем что работодатель так и не принял за указанный срок решение о том, подходит ли данный работник на данную должность, выдержал ли он испытание, работодатель хочет продлить испытательный срок еще на один месяц. Как это можно сделать и насколько это правомерно? Ответ: Желание работодателя не может быть удовлетворено в связи с тем, что оно противоречит положениям ст. 70 ТК РФ. Так как работник не является руководителем (или заместителем руководителя, главным бухгалтером или его заместителем или иным руководителем филиала, представительства или иного обособленного структурного подразделения организаций, для которых испытательный срок может быть установлен до шести месяцев - ст. 70 ТК РФ), срок испытания для него не может быть установлен свыше трех месяцев. Если испытательный срок истек, и работник не был уволен в связи с неудовлетворительным результатом испытания, новый срок испытания установлен быть не может. 2. Вопрос: Я, как работодатель, принимаю на работу работников по срочному трудовому договору сроком на шесть месяцев. Может ли три месяца из них составлять испытательный срок? Ответ: Нет, не может. В соответствии со ст. 70 ТК РФ при заключении трудового договора на срок от двух до шести месяцев испытание не может превышать двух недель. Справочно: в случае заключения трудового договора сроком до двух месяцев испытательный срок не устанавливается вовсе. 3. Вопрос: Трудовой договор заключен со мной 1 июня 2010 года с испытательным сроком три месяца. В настоящий момент, 31 августа, работодатель предупредил меня о том, что испытательный срок я не выдержал. Насколько я знаю, он обязан был предупредить меня об этом не позднее, чем за три дня. Или я не прав? Ответ: Вы правы. Исходя из положений ст. 61 ТК РФ о дате вступления трудового договора в силу и дате начала выполнения работником работы, если в вашем трудовом договоре не определен день начала работы, то работник должен приступить к работе на следующий рабочий день после вступления договора в силу, то есть в данном конкретном случае со 2 июня 2010 года. При таких обстоятельствах испытательный срок истекает 1 сентября 2010 года. В соответствии со ст. 71 ТК РФ работодатель обязан предупредить работника в письменной форме не позднее, чем за три дня до расторжения трудового договора с указанием причин, послуживших основанием для признания этого работника не выдержавшим испытание. Если же работодатель, несмотря на нарушение порядка, установленного ст. 71 ТК РФ, все-таки уволил вас в связи с неудовлетворительным результатом испытания, вы вправе обжаловать данное решение работодателя в суд. 4. Вопрос: В моем трудовом договоре нет указания на испытательный срок. Чрез два месяца после приема на работу мой руководитель требует написать заявление об увольнении по собственному желанию либо грозит уволить меня как не прошедшего испытательный срок. Имеет ли он на это право, ведь в моем трудовом договоре нет условия об испытании, а оно предусмотрено только локальным актом предприятия "Порядок приема, перевода и увольнения в ООО "..."? Ответ: В соответствии со ст. 70 ТК РФ отсутствие в трудовом договоре условия об испытании означает, что работник принят на работу без испытания. Если в ваш трудовой договор не были внесены изменения (подписанное со стороны работника и работодателя дополнительное соглашение об установленном испытательном сроке), уволить вас в связи с неудовлетворительным результатом испытания нельзя. Данной позиции придерживается Федеральная служба по труду и занятости (далее - Роструд), высказанной в письме Роструда от 11 марта 2010 г. N 642-6-1. Испытание при приеме на работу согласно ст. 70 ТК РФ не устанавливается для: - лиц, избранных по конкурсу на замещение соответствующей должности, проведенному в порядке, установленном трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права; - беременных женщин и женщин, имеющих детей в возрасте до полутора лет; - лиц, не достигших возраста восемнадцати лет; - лиц, окончивших имеющие государственную аккредитацию образовательные учреждения начального, среднего и высшего профессионального образования и впервые поступающих на работу по полученной специальности в течение одного года со дня окончания образовательного учреждения; - лиц, избранных на выборную должность на оплачиваемую работу; - лиц, приглашенных на работу в порядке перевода от другого работодателя по согласованию между работодателями; - лиц, заключающих трудовой договор на срок до двух месяцев; - иных лиц в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, иными федеральными законами, коллективным договором. Вопрос: Я устроилась на работу, когда моему ребенку был 1 год 3 месяца. В моем трудовом договоре имеется условие об испытании сроком три месяца. Могут ли меня уволить в связи с неудовлетворительным результатом испытания? Ответ: Не могут. В соответствии с положениями ст. 70 ТК РФ вы относитесь к одной из категорий, которым испытание при приеме на работу не устанавливается. Принцип "неухудшения" условий трудового договора и локальных нормативных актов организаций-работодателей по сравнению с нормами трудового законодательства, рассмотренный в главе 1 настоящей книге подразумевает, что условие, ухудшающее положение работника (а в настоящем случае - нарушающее прямые требования нормы ТК РФ), не применяется. В случае применения работодателем в отношении вас увольнения в связи с неудовлетворительным результатом испытания суд со 100% вероятностью восстановит вас на работе со взысканием среднего заработка за время вынужденного прогула. Кроме того, работодатель, скорее всего, впоследствии будет подвергнут административной ответственности по ст. 5.27 КоАП РФ за нарушение законодательства о труде. Подводя итог вышесказанному, зафиксируем максимальные сроки испытания в зависимости от срока трудового договора и должности (см. таблицу 4). Таблица 4
-------------------------------- <7> Указанный срок превышает срок службы по призыву от 1,5 до 1,75 раза в зависимости от места прохождения альтернативной службы. Следует помнить о том, что в срок испытания не засчитываются период временной нетрудоспособности работника и другие периоды, когда он фактически отсутствовал на работе. Поэтому, если работодатель предупредил работника в письменной форме с соблюдением сроков, установленных ст. 71 ТК РФ о том, что работник не выдержал испытание и будет уволен, не имеет смысла уходить на больничный - работодатель может уволить вас в первый же день выхода на работу. Судебные органы в этом случае с большей вероятностью будут на стороне работодателя, хотя единой судебной практики по данному вопросу нет. Еще один часто задаваемый вопрос, интересующий работников, касается заработной платы на период испытательного срока. Многие работодатели применяют некую систему поощрения за удовлетворительный результат испытательного срока: на время испытательного срока заработная плата работнику устанавливается в низших пределах (но не ниже минимальной заработной платы в РФ - 4330 руб.), а в случае прохождения испытательного срока - оговоренную при приеме оплату труда. Данная система, применяемая работодателями, не соответствует требованиям ст. 70 ТК РФ, устанавливающей, что в период испытания на работника распространяются положения трудового законодательства и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права, коллективного договора, соглашений, локальных нормативных актов. Если в трудовом договоре прямо оговорено, что на время испытательного срока устанавливается заработная плата в ином размере, чем после успешного прохождения испытания, - такое условие является прямым нарушением ТК РФ. Если же в трудовом договоре на все время зафиксирована одинаковая ("уменьшенная") заработная плата, а по результатам испытания сторонами составляется дополнительное соглашение, в котором заработная плата увеличивается - такая схема не является нарушением трудового законодательства. В последнем случае привлечь работодателя к административной ответственности за нарушение законодательства о труде уже практически невозможно. |
Похожие:
 |  | ||
| Книга предназначена для широкого круга читателей: ученых, преподавателей высших учебных заведений, учителей | | История прокуратуры Курганской области в документах, фотографиях, воспоминаниях современников |
| Книга предназначена для специалистов в области практической психологии и смежных областей, а также для широкого круга читателей,... | | Книга предназначена для специалистов в области практической психологии и смежных областей, а также для широкого круга читателей,... |
| Книга предназначена для широкого круга читателей, но наибольшая заинтересованность может быть выражена со стороны медицинской общественности:... | | Книга предназначена для широкого круга читателей, а также для психологов, психотерапевтов, наркологов, социальных работников и других... |
| Книга предназначена для широкого круга читателей, а также для психологов, психотерапевтов, наркологов, социальных работников и других... | | Книга предназначена для широкого круга читателей, а также для психологов, психотерапевтов, наркологов, социальных работников и других... |