Рассмотрим вопросы письменной защиты законных интересов налогоплательщиков, нарушенных налоговой проверкой, в сегодняшнем нашем материале

2. Нормы налогового законодательства РФ не предусматривают предоставление налогоплательщиками, деятельность которых освобождается от обложения НДС в соответствии с подпунктом 16 пункта 3 статьи 149 НК РФ, экспертного заключения об отнесении работ к НИОКР.

Так, в соответствии с пунктом 6 статьи 88 НК РФ при проведении камеральных налоговых проверок налоговые органы вправе также истребовать в установленном порядке у налогоплательщиков, использующих налоговые льготы, документы, подтверждающие право этих налогоплательщиков на эти налоговые льготы.

Согласно пункту 7 статьи 88 НК РФ при проведении камеральной налоговой проверки налоговый орган не вправе истребовать у налогоплательщика дополнительные сведения и документы, если иное не предусмотрено статьей 88 НК РФ или если представление таких документов вместе с налоговой декларацией (расчетом) не предусмотрено Налоговым кодексом РФ.

Согласно пункту 6 статьи 149 НК РФ перечисленные в статье 149 НК РФ операции не подлежат налогообложению НДС (освобождаются от налогообложения НДС) при наличии у налогоплательщиков, осуществляющих эти операции, соответствующих лицензий на осуществление деятельности, лицензируемой в соответствии с законодательством РФ.

Помимо прочих документов, подтверждающих выполнение работ НИОКР, ООО «DDD» для проведения камеральной проверки были предоставлены лицензии, необходимые для осуществления необлагаемой НДС деятельности.

3. В подтверждение обоснованности доводов об отсутствии необходимости представления экспертного заключения об отнесении работ к НИОКР приводим разъяснения Управления ФНС по г. Москве, данные в Письме от 29 февраля 2008 г. N 19-11/19194 «О порядке применения льготы по НДС», согласно которым основанием для освобождения научно-исследовательских и опытно-конструкторских работ, выполняемых за счет федерального бюджета, является договор на выполнение работ с указанием источника финансирования, а также письменное уведомление заказчика, которому выделены средства непосредственно из федерального бюджета, в адрес исполнителей и соисполнителей о выделенных ему целевых бюджетных средствах для оплаты вышеуказанных работ.

4. Неправомерность привлечения ООО «DDD» налоговым органом к ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 126 НК РФ, подтверждается судебной практикой.

При рассмотрении споров налоговых органов и налогоплательщиков, касающихся привлечения последних к налоговой ответственности, предусмотренной статьей 126 НК РФ, за непредставление документов, суды исходят из содержания статьи 93 НК РФ, регламентирующей порядок истребования документов у налогоплательщика, указывая, что ответственность по статье 126 НК РФ наступает тогда, когда соответствующие истребуемые документы имеются у налогоплательщика в наличии. В случае, если документы отсутствуют, по мнению судебных органов, отсутствует и состав правонарушения, предусмотренного статьей 126 НК РФ.

Так, ФАС Северо-Западного округа в Постановлении от 04.11.2003 N А42-3207/03-20, основываясь на положениях статьи 93 НК РФ, указал, что истребуемые налоговой инспекцией документы должны быть у налогоплательщика в наличии. Как было установлено судом первой инстанции, регистры бухгалтерского учета за проверяемый период были утеряны при передаче дел бухгалтерами. При таких обстоятельствах, указывает ФАС Северо-Западного округа, вывод суда первой инстанции об отсутствии в действиях налогоплательщика состава налогового правонарушения, предусмотренного статьей 126 НК РФ, является правомерным. У кассационной инстанции нет оснований для переоценки и отмены обжалуемого судебного акта.

В Постановлении от 16.06.2004 N А52/4734/2003/2 ФАС Северо-Западного округа также указал, что для применения ответственности за правонарушение, предусмотренное пунктом 1 статьи 126 НК РФ, необходимо, чтобы истребованные Инспекцией документы находились у налогоплательщика. Между тем у налогоплательщика эти документы отсутствовали, о чем он сообщал налоговому органу. При таких обстоятельствах в действиях ответчика нет состава правонарушения, предусмотренного пунктом 1 статьи 126 НК РФ, и требования Инспекции удовлетворению не подлежат.

ФАС Московского округа в Постановлении от 02.07.2007, 09.07.2007 N КА-А40/6137-07 по делу N А40-741/06-20-407, руководствуясь положениями статьи 88, статьи 93, пункта 1 статьи 126 НК РФ, указал, что при проведении камеральной проверки декларации по налогу, в ходе которой проверяется правильность исчисления и уплаты налога, налоговый орган при необходимости вправе истребовать у налогоплательщика дополнительные документы, в том числе первичные документы. При этом ответственность за непредставление налоговому органу сведений, необходимых для осуществления налогового контроля, может быть применена только в том случае, если запрашиваемые документы имеются у налогоплательщика в наличии и есть реальная возможность их представить.

5. В соответствии с пунктом 3 статьи 93 НК РФ документы, которые были истребованы в ходе налоговой проверки, представляются в течение 10 дней со дня вручения соответствующего требования.

Согласно пунктам 2, 6 статьи 6.1 НК РФ течение срока начинается на следующий день после календарной даты или наступления события (совершения действия), которым определено его начало. Срок, определенный днями, исчисляется в рабочих днях, если срок не установлен в календарных днях. При этом рабочим днем считается день, который не признается в соответствии с законодательством РФ выходным и (или) нерабочим праздничным днем.

Требование № 22-07/30689 от 25.03.2008 года получено ООО «DDD» 26 марта 2008 года. На данное Требование документы должны были быть представлены до 9 апреля включительно (10-тидневный срок в рабочих днях с 27 марта 2008 года). Фактически документы на Требование № 22-07/30689 от 25.03.2008 года были представлены ООО «DDD» 08 апреля 2008 года.

Таким образом, срок представления документов ООО «DDD» нарушен не был. При этом ООО «DDD» были представлены все истребуемые ИФНС № 9 по г. Москве документы, которые ООО «DDD» должно было и могло представить. Основания для привлечения ООО «DDD» к ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 126 НК РФ, отсутствуют.

С решением о не подтверждении реализации товаров, работ и услуг без НДС в размере 1 120 000 руб. и, как следствие, доначислением НДС в размере 201 600 руб. (1 120 000 руб. х 18%), а также предложением уплатить недоимку в указанной сумме ООО «DDD» не согласно по следующим основаниям:

1. Из Решения следует, что не подтверждение реализации товаров, работ и услуг без НДС основывается на отсутствии в учетной политики описания методики ведения раздельного учета налоговых баз на счетах бухгалтерского учета, а также на непредставлении субсчетов карточек аналитического учета 19, 90, 68.2.

Обязанность ведения раздельного учета при осуществлении операций, подлежащих налогообложению НДС, и операций, не подлежащих налогообложению НДС (освобождаемых от налогообложения НДС) в соответствии с положениями статьи 149 НК РФ, предусмотрена пунктом 4 статьи 149 НК РФ.

Налоговое законодательство РФ не предусматривает, каким образом налогоплательщики должны вести указанный раздельный учет операций, равно как в статье 149 НК РФ отсутствуют предписание на указание методики ведения раздельного учета облагаемых и не облагаемых НДС операций в учетной политике.

ООО «DDD» вело раздельный учет операций в Карточках аналитического учета счетов. Данные Карточки, как сказано выше, представлены ООО «DDD» в ИФНС № 9 по г. Москве 08 апреля 2008 года.

Таким образом, вывод налогового органа об отсутствии ведения ООО «DDD» раздельного учета является необоснованным.

2. Согласно пункту 4 статьи 170 НК РФ налогоплательщик обязан вести раздельный учет сумм НДС по приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления как облагаемых НДС, так и не подлежащих налогообложению НДС (освобожденных от налогообложения НДС) операций. При отсутствии у налогоплательщика раздельного учета сумма НДС по приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, вычету не подлежит и в расходы, принимаемые к вычету при исчислении налога на прибыль организаций (налога на доходы физических лиц), не включается.

В соответствии с данной нормой раздельный учет должен вестись в отношении того НДС, который предъявлен по товарам (работам, услугам), используемым и в операциях, облагаемых НДС, и в операциях, не облагаемых НДС.

ООО «DDD» заранее знает, какие приобретенные товары (работы, услуги), будут использованы в облагаемой НДС деятельности, а какие – в не облагаемой НДС деятельности. В связи с этим вести раздельный учет сумм НДС, о котором говорится в пункте 4 статьи 170 НК РФ ООО «DDD» не должно.

Иных положений о последствиях отсутствия ведения налогоплательщиком раздельного учета Налоговый кодекс РФ не предусматривает.

Вместе с тем, налоговым органом принято неправомерное решение о доначислении НДС. Это решение не только основывается на необоснованном доводе об отсутствии у ООО «DDD» раздельного учета налоговых баз по НДС по облагаемым и необлагаемым операциям, но и не соответствует нормам Налогового кодекса РФ, в которых отсутствует норма, предоставляющая налоговым органам право доначисления НДС по необлагаемым этим налогом операциям при документальном подтверждении налогоплательщиком права на использование льготы, предусмотренной подпунктом 16 пункта 3 статьи 149 НК РФ.

3. В соответствии с выставленными требованиями о представлении документов ООО «DDD» предоставило для проведения камеральной налоговой проверки:

• 
  Договор № 24/06 от 15.10.2006 года на выполнение составной части научно-исследовательской работы шифр «ЭТАЛОН-Р», заключенный между ФГУП НТЦ «Орион» (Заказчик) и ООО «DDD» (Исполнитель);
  
• 
  Календарный план работ;
  
• 
  Тактико-техническое задание шифр «Эталон-Р»;
  
• 
  Акты сдачи-приемки;
  
• 
  Справку о наличии контракта на выполнение НИР и об открытии финансирования работы за счет средств бюджета Союзного государства;
  
• 
  Справку от в/ч 43757-с о том, что научно-исследовательская работа «Эталон-Р», законченная в 2007 году и выполнявшаяся ООО «DDD» по договору № 24/06 от 15.10.2006 года относится к категории научно-исследовательских;
  
• 
  Справка от в/ч 43757 о том, что научно-исследовательская работа по теме: ЭТАЛОН выполняется ФГУП НТЦ «Орион» и финансируется за счет средств бюджета Союзного государства. При этом от уплаты НДС освобождаются как головная организация, занятая выполнением указанной работы, так и ее соисполнитель ООО «DDD»;
  
• 
  Платежные документы, подтверждающие оплату от ФГУП НТЦ GGG за услуги ООО «DDD»;
  
• 
  Счета;
  
• 
  Счет-фактура № 174 от 15.10.2007 года;
  
• 
  Лицензия на осуществление мероприятий и оказание услуг в области защиты;
  
• 
  Лицензия на осуществление работ, связанных с использованием сведений, составляющих государственную тайну, при условии обслуживания РСП ФГУП НТЦ РРР;
  
• 
  Лицензия на проведение работ, связанных с созданием средств защиты информации;
  
• 
  Карточки счетов аналитического учета № 19, 90, 68.2.
  

Представление выше названных документов подтверждается Описями документов передаваемых налогоплательщиком в инспекцию ФНС России № 9 по г. Москве с отметками налоговых органов о получении от 08 апреля 2008 года, __________________ (указать даты представления документов, проставленные на Описях).

Считаем, что представленные для проверки документы полностью подтверждают правомерность применения ООО «DDD» льготы по исчислению НДС, предусмотренной подпунктом 16 пункта 3 статьи 149 НК РФ.

Решение № 22-04/1454 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 03 июня 2008 года ООО «DDD» считает принятым с нарушением должностными лицами ИФНС № 9 по г. Москве требований, установленных Налоговым кодексом РФ, по следующим основаниям:

1. В Решении указано, что по результатам камеральной налоговой проверки налоговой декларации по НДС за 4-й квартал 2007 года был составлен Акт налоговой проверки № 22-04/53 от 28.02.2008 года, который был отправлен 28 февраля 2008 года в адрес ООО «DDD». По адресу: 125183, г. Москва, проезд Черепановых, д. 54, офис 416, 05 марта 2008 года, как указано в Решении, данный Акт был получен ООО «DDD».

Вместе с тем, ООО «DDD» Акта налоговой камеральной проверки № 22-04/53 от 28.02.2008 года не получало, а, следовательно, не имело возможности представить письменные возражения по указанному Акту, право на которые предусмотрено пунктом 6 статьи 100 НК РФ.

2. Помимо того, что ООО «DDD» не получило Акта налоговой камеральной проверки, руководитель ИФНС № 9 по г. Москве (его заместитель) не известил ООО «DDD» о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки. В то время как обязанность такого извещения прямо прописана в пункте 2 статьи 101 НК РФ.

В виду отсутствия у ООО «DDD» информации о времени и месте рассмотрения материалов проводимой в отношении него проверки оно не смогло участвовать в процессе рассмотрения материалов проверки.

Таким образом, было нарушено право ООО «DDD» участвовать в процессе рассмотрения материалов проверки лично и (или) через своего представителя, предусмотренное пунктом 2 статьи 101 НК РФ.
3. Согласно пункту 6 статьи 100 НК РФ лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представитель), в случае несогласия с фактами, изложенными в акте налоговой проверки, а также с выводами и предложениями проверяющих в течение 15 дней со дня получения акта налоговой проверки вправе представить в соответствующий налоговый орган письменные возражения по указанному акту в целом или по его отдельным положениям. При этом налогоплательщик вправе приложить к письменным возражениям или в согласованный срок передать в налоговый орган документы (их заверенные копии), подтверждающие обоснованность своих возражений.

Пункт 1 статьи 100 НК РФ устанавливает, что акт налоговой проверки и другие материалы налоговой проверки, в ходе которой были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленные проверяемым лицом (его представителем) письменные возражения по указанному акту должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, проводившего налоговую проверку, и решение по ним должно быть принято в течение 10 дней со дня истечения срока, указанного в пункте 6 статьи 100 НК РФ. Указанный срок может быть продлен, но не более чем на один месяц.

Как указано в Решении акт налоговой проверки № 22-04/53 от 28.02.2008 года получен ООО «DDD» 05.03.2008 года. В таком случае в течение 15 рабочих дней со дня получения акта, то есть до 27 марта 2008 года включительно ООО «DDD» могло представить письменные возражения по указанному акту. Решение же по проведенной проверке должно было быть принято в течение 10 дней, начиная с 28 марта 2008 года и заканчивая 10 апреля 2008 года включительно.

В нарушение же установленного Налоговым кодексом РФ порядка вынесения решения по результатам рассмотрения материалов налоговой проверки ИФНС № 9 по г. Москве вынесло Решение только 03 июня 2008 года.

В соответствии с пунктом 14 статьи 101 НК РФ несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных Налоговым кодексом РФ, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

Основаниями для отмены указанного решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом могут являться иные нарушения процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, если только такие нарушения привели или могли привести к принятию руководителем (заместителем руководителя) налогового органа неправомерного решения.

Таким образом, несоблюдение сотрудниками ИФНС № 9 по г. Москве требований, установленных налоговым законодательством РФ, в том числе нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, является основанием для отмены Решения N 22-04/1454 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 03 июня 2008 г.

На основании вышеизложенного, руководствуясь статьями 101 и 101.2 НК РФ
Просим:
Отменить Решение № 22-04/1454 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 03 июня 2008 года.


Приложение:

1. 
   Письмо Управления ФНС по г. Москве от 29 февраля 2008 г. N 19-11/19194 «О порядке применения льготы по НДС».
   
2. 
   Постановление ФАС Северо-Западного округа от 04.11.2003 N А42-3207/03-20.
   
3. 
   Постановление ФАС Северо-Западного округа от 16.06.2004 N А52/4734/2003/2.
   
4. 
   Постановление ФАС Московского округа от 02.07.2007, 09.07.2007 N КА-А40/6137-07 по делу N А40-741/06-20-407.
   

Генеральный директор ООО «DDD» ___________________ __М.Б. Алла___

Главный бухгалтер ООО «DDD» ___________________ Б.А. Мур


М.П.

Аудиторская компания «Бетроен» т./ф. (495) 787 4637