Глава 3. Антимонопольное регулирование в сфере государственных закупок в России 3.1 Антимонопольная политика в России
Проведение антимонопольной политики в Российской Федерации прямо обусловлено Конституцией. Свободная конкуренция гарантирована Конституции Российской Федерации, причем данный вопрос затронут в двух ее статьях. Согласно ч.1 ст.8 Конституции в Российской Федерации гарантируются единство экономического пространства, свободное перемещение товаров, услуг и финансовых средств, поддержка конкуренции, свобода экономической деятельности. Согласно ч.2 ст.34 не допускается экономическая деятельность, направленная на монополизацию и недобросовестную конкуренцию.
Указанные конституционные положения устанавливают обязательства государства по обеспечению конкуренции и недопущению недобросовестной конкуренции. В соответствии с данными нормами в Российской Федерации сформировано антимонопольное законодательство, основу которого составляет Федеральный закон №135-ФЗ.
Естественно, что правовое регулирование защиты конкуренции требует постоянного развития, так как методы рыночной борьбы также развиваются, в том числе и в части инструментов недобросовестной конкуренции, поэтому в Федеральный закон №135-ФЗ достаточно часто вносятся изменения. Кроме того, сам предмет правового регулирования весьма сложен, так как требует нахождения баланса между защитой конкуренции и свободным рынком, излишнее количество императивных требований при регулировании которого не будет соответствовать принципу рыночной экономики. Тем не менее, говоря об эволюции антимонопольного законодательства как следствии антиомнопольной политики на современном историческом отрезке можно выделить три наиболее значимых рывка в развитии, получивших название антимонопольых пакетов. «Законодательная реформа в сфере антимонопольного регулирования основана на так называемых антимонопольных пакетах, которые готовились Федеральной антимонопольной службой (далее – ФАС) России. Первый пакет, с которого и началась нынешняя реформа, включал в себя Федеральный закон №135-ФЗ, вступивший в силу в 2006 г., а также поправки в КоАП, принятые в 2007 г. Позднее, в 2009 г., был принят "второй антимонопольный пакет", существенно изменивший и дополнивший положения Федерального закона №135-ФЗ. Наконец, в январе 2012 г. вступил в силу комплекс законодательных норм, составляющих "третий антимонопольный пакет", который был анонсирован ФАС России как последнее крупное изменение Федерального закона №135-ФЗ и других нормативных правовых актов, составляющих российское антимонопольное законодательство».62
Нормы Федерального закона №135-ФЗ распространяются и на сферу государственных закупок, в связи с чем изменения данного закона затрагивают и рассматриваемую тему. Так, например, ст. 17 затрагивает вопросы проведения торгов и запроса котировок, в том числе устанавливая отдельные требования в отношении государственных закупок. При этом, распространение данной нормы на запрос котировок – новелла внесенная именно третьим антимонопольным пакетом. До этого, указанные требования распространялись только на торги. Тем самым, последние изменения антимонопольного законодательства расширили сферу его применения в области государственных закупок. Впрочем, общие нормы Федерального закона №135-ФЗ затрагивают государственные закупки лишь в той мере и в том случае, когда законом о государственных закупках не предусмотрено иное. Например, подробно регламентированный третьим антимонопольным пакетом порядок рассмотрения ФАС России жалоб на проведение торгов на государственные закупки не распространен, что объяснимо наличием в законе о государственных закупок отдельной процедуры обжалования. Таким образом, не все новеллы антимонопольного законодательства имеют непосредственное отношение к государственным закупкам и в первую очередь, конечно, защита конкуренции в области государственных закупок обеспечивается специальными нормами, устанавливающими требования к размещению и заключению государственных контактов. Тем не менее, общие нормы Федерального закона №135-ФЗ к данным правоотношениям также применимы и внесенные новеллы влияют и на рассматриваемую сферу.
В качестве примера такой новеллы, имеющей существенное значение и для государственных закупок можно считать внедрение в российское законодательство понятие картель. Следует отметить, что тот факт, что сам термин «картель» введен законодателем впервые, не означает, что деятельность по борьбе с подобными сговорами ранее не велась, напротив, как видно из приложения 2 до реформы количество дел в связи с ограничением конкуренции неуклонно росло. Реформа направлена не столько на внедрение потенциально новых запретов (напротив, их число снизилось), сколько на либерализацию антимонопольного законодательства, но данная либерализация сочетается, например, с внесением изменений в УК, которыми криминализировались картельные соглашения (изменения внесены в 2009 г.).
Понятие картеля сформулировано в ч.1 ст.11 Федерального закона №135-ФЗ:
«Признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к:
1) установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат) и (или) наценок;
2) повышению, снижению или поддержанию цен на торгах;
3) разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков);
4) сокращению или прекращению производства товаров;
5) отказу от заключения договоров с определенными продавцами или покупателями (заказчиками)».63
Следует отметить, что сужение круга противоправных действий, приведенных в ч.1 ст.11 Федерального закона №135-ФЗ не означает послабления к картелям, напротив, антимонопольная политика имеет в настоящий момент антикартельную направленность. Как отмечает А.Ю. Кинев «указанная норма полностью соответствует международным стандартам и по сравнению с предыдущей редакцией Закона существенно сужает круг нарушений антимонопольного законодательства, относимых к картелям. Запрет на картели является безусловным или - как такой запрет называют в мировой юридической науке - запретом «per se». Это значит, что правоприменителю требуется доказать только наличие запрещенного соглашения и нет необходимости доказывать, что его реализация привела к ограничивающим конкуренцию последствия. В результате таких изменений законодательства в перспективе согласованные действия должны оказаться на периферии антимонопольного регулирования. Такая тенденция отражает мировой опыт, в соответствии с которым, например, в Евросоюзе основное внимание уделяется противодействию антиконкурентным соглашениям, в том числе картелям, а дела по согласованным действиям крайне редки и являются, скорее, исключением из правил».64 При этом, законодатель отдельно указал, что картелем не могут быть признаны соглашения между субъектами, входящими в одну группу лиц. Позитивно данную либерализацию экономических отношений и иные авторы: «В целом изменение ч. 1 ст. 11 Федерального закона №135-ФЗ, а именно ограничение ее действия исключительно картелями, является существенным шагом вперед на пути совершенствования российского антимонопольного законодательства. Запреты «per se», предусмотренные этой нормой, теперь не применяются в отношении соглашений, не являющихся соглашениями между конкурентами. В частности, соглашения между участниками разных рынков (так называемые конгломератные соглашения) теперь не подпадают под запреты per se, предусмотренные ч. 1 ст. 11 Федерального закона №135-ФЗ».65
Да, указанные меры вносят либерализацию в антимонопольное регулирование. Но при этом, как отмечает А.Ю. Кинев, ФАС была создана система противодействия картелям была усовершенствована. Основными элементами этой системы являются:
1. Организационная структура - специальное подразделение (Управление по борьбе с картелями) и государственные гражданские служащие территориальных органов ФАС России, ответственные за противодействие картелям.
2. Правовое обеспечение вопросов противодействия картелям (включает на сегодня более 20 нормативных правовых актов).
3. Методическое обеспечение, созданное на основе практического опыта (книги, фильмы, система сбора, обобщение и распространение передового опыта по борьбе с картелями).
4. Специальные инструменты по вскрытию факта наличия картельных сговоров (внезапные проверки с использованием процедуры осмотра помещений и документов проверяемого лица); нормы об освобождении от ответственности за участие в картеле; электронные доказательства (данные с компьютеров проверяемых лиц, видео-, фотоизображения, аудиозаписи, данные операторов электронных торговых площадок, операторов связи, теле-, радиокомпаний); официальные объяснения от физических лиц.
5. Создание угрозы уголовного преследования за участие в картеле.
6. Наработка практики выявления и принятия решений в отношении картелей федерального уровня.66
Внимание контролирующих органов к проблеме картелей и результаты деятельности в данной области хорошо видны из статистических данных, отраженных на графике, приведенном в приложении 2. До 2011 г. количество дел, возбужденных в связи с картельными соглашениями постоянно увеличивалось. Последующее снижение можно объяснить результатами деятельности ФАС, в том числе и в сфере взаимодействия с правоохранительными органными в контексте криминализации законодателем картельных сговоров. При этом, безусловно, независимо от совершенствования законодательства борьба с картелями предполагает существенную сложность в плане выявления и формирования доказательственной базы, в том числе и потому, что такие соглашения как правило заключаются в устной форме, их выявление требует детального анализа действий хозяйствующих субъектов на товарном рынке. Потому можно сказать, что картельные сговоры ввиду трудности их выявления возможны при любом качестве антимонопольного законодательства в условиях рыночной экономики.
В целом, развитие законодательства в области борьбы с картелями оценивается в научной литературе положительно, хотя многие авторы указывают на определенные недочеты и необходимость дальнейшего развития законодательства Дианов В., Егорушкин А., Хохлов Е. указывают на то, что антикартельные нормы распространяются лишь на соглашения между продавцами, но не затрагивают покупателей, в то время как сговоры между покупатлями также на практике могут вести ограничению конкуренции. В качестве примера можно привести распространенные в практике США сговоры на торгах антиквариатом, когда покупатели совместно вступают в соглашение, направленное на покупку определенным лицом имущества на легитимных торгах по минимальной цене, после чего участники сговора проводят между собой «неформальные торги».67 Впрочем, вопросы регулирования монопсонии лежат вне рамок рассматриваемой темы, так как участники государственных закупок выступают по смыслу антимонопольного законодательства только как продавцы.
Рассмотренная выше проблема картелей имеет непосредственное отношение и к сфере государственных закупок и нарушения ст.11 Федерального закона №135-ФЗ. Приведем несколько примеров:
Например, в рамках дел № 111/158-10, возбужденного от 22.10.2010, и № 111/58-11, возбужденного от 31.03.2011, ФАС России был выявлен картельный сговор, направленный на поддержание цены на проводимом Минздравсоцразвития открытом аукционе на поставку лекарств. Нарушение антимонопольного законодательства были выявлены при проверке, проведенной Генеральной прокуратурой.
В деле N 03-6/1-32-2010, возбужденном 08.09.2010 ФАС было выявлено устное соглашение о разделе лотов при проведении открытого аукциона на поставку продуктов питания, правонарушение было выявлено в том числе посредством анализа географии поставок. В рамках дела 05-10-07/2011, возбужденного 29.07.2011, было выявлено, что участники открытого аукциона ООО «Фаворит+», ООО «Гильдия кровельщиков» и ООО «Светлый дом» на заключение контракта на выполнение капитального ремонта больницы вступили в соглашение, направленное на введении в заблуждение других участников торгов касательно минимальной цены контракта, и создание препятствий для подачи ценовых предложений путем непрерывной подачи ценовых предложений. Сговор был раскрыт путем внезапных проверок, участники привлечены к ответственности в виде штрафа в размере 100 000,00 руб. каждый.68
Указанные примеры иллюстрируют, что картельный сговор бывает распространен и в сфере государственных закупок, поэтому нормы Федерального закона №135-ФЗ распространяются и на данную сферу.
Вместе с тем, антимонопольное законодательство не ограничено данным законом и включает в себя и иные федеральные законы.69 То есть помимо общих норм антимонопольной направленности, действующее законодательство включает в себя специальные нормы, направленные на защиту конкуренции.
Такие специальные антимонопольные нормы содержатся и в законодательстве о государственных закупках. Федеральный закон №94-ФЗ (с 01.01.2014 утратит силу) в числе своих основных целей выделял развитие добросовестной конкуренции. В отличии от недавно принятого Федерального закона №44-ФЗ (вступает в силу с 01.01.2014)70, где обеспечение конкуренции выделено в отдельный принцип, которому посвящена отдельная статья, старый закон подробно раскрытию данного вопроса внимания не уделял. Вместе с тем, уже из анализа положений старого закона его направленность на защиту конкуренции была очевидна, так как Законом устанавливал приоритет конкурсных способов осуществления госзакупок. Согласно ч.2 ст.10 Закона «во всех случаях размещение заказа осуществляется путем проведения торгов, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Федеральным законом».
Федеральный закон №44-ФЗ отдельно раскрывает содержание принципа обеспечения конкуренции. Так, «Контрактная система в сфере закупок направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок. Любое заинтересованное лицо имеет возможность в соответствии с законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок стать поставщиком (подрядчиком, исполнителем)».71
Представляется, что нормы Федерального закона №135-ФЗ носят двоякую целевую направленность. С одной стороны, это безусловно защита прав и законных интересов участников гражданского оборота, претендующих на заключение контракта. С другой стороны – это защита публичных интересов как от прямых злоупотреблений со стороны представителей заказчика, связанных с «продвижением» собственного подрядчика, так и в целях максимизации экономической выгоды от контракта путем поиска наилучшего предложения. Данный тезис прямо подтверждается ч.2 ст.8 Федерального закона №44-ФЗ: «конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг. Запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок любых действий, которые противоречат требованиям настоящего Федерального закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок».
Значительное число новелл, внесенных Федеральным законом №44-ФЗ направлены именно на защиту от неправомерного поведения заказчика:
нормы о планировании закупок, предполагающие осуществление закупок в соответствии с планами, утверждаемыми на срок действия бюджета72 и планами-графиками, утверждаемыми на год73;
нормы об обязательном обосновании госзакупки в соответствии с целями, утвержденными ст.13 Федерального закона №44-ФЗ;
нормы о нормировании закупок, предполагающие установление требований к количеству, качеству и потребительским свойствам предмета контракта, позволяющих обеспечить государственные и муниципальные нужды, но не приводящие к закупкам товаров, работ, услуг, которые имеют избыточные потребительские свойства или являются предметами роскоши в соответствии с законодательством Российской Федерации;74
установление возможности установления обязательного общественного обсуждения закупок актом Правительства;75
установление новых требований к поставщику;
и т.д.
Перечисленные выше некоторые из новелл Федерального закона №44-ФЗ прямо не затрагивают вопрос защиты конкуренции. Вместе с тем, представляется, что любая норма направленная на минимизацию недобросовестного поведения со стороны заказчика, снижает риски от «запланированного» результата торгов.
Для целей настоящего исследования больший интерес представляют нормы, прямо расширяющие инструментарий обеспечения конкуренции. В их числе можно выделить:
Расширение спектра публикуемых на портале госзакупок сведений. Согласно ч.3 ст. 4 к будут подлежать публикации:
1) планы закупок;
2) планы-графики;
3) информацию о реализации планов закупок и планов-графиков;
4) информацию об условиях, о запретах и об ограничениях допуска товаров, происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств, работ, услуг, соответственно выполняемых, оказываемых иностранными лицами, перечень иностранных государств, групп иностранных государств, с которыми Российской Федерацией заключены международные договоры о взаимном применении национального режима при осуществлении закупок, а также условия применения такого национального режима;
5) информацию о закупках, предусмотренную настоящим Федеральным законом, об исполнении контрактов;
6) реестр контрактов, заключенных заказчиками;
7) реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей);
8) библиотеку типовых контрактов, типовых условий контрактов;
9) реестр банковских гарантий;
10) реестр жалоб, плановых и внеплановых проверок, их результатов и выданных предписаний;
11) перечень международных финансовых организаций, созданных в соответствии с международными договорами, участником которых является Российская Федерация, а также международных финансовых организаций, с которыми Российская Федерация заключила международные договоры;
12) результаты мониторинга закупок, аудита в сфере закупок, а также контроля в сфере закупок;
13) отчеты заказчиков, предусмотренные настоящим Федеральным законом;
14) каталоги товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд;
15) нормативные правовые акты, регулирующие отношения, в сфере госзакупок;
16) информацию о складывающихся на товарных рынках ценах товаров, работ, услуг, закупаемых для обеспечения государственных и муниципальных нужд, а также о размещаемых заказчиками запросах цен товаров, работ, услуг;
17) иные информацию и документы, размещение которых в единой информационной системе предусмотрено законом.
Сопоставление приведенного перечня с объемом доступной в настоящий момент на портале государственных закупок информацией говорит о существенном расширении прозрачности в сфере государственных закупок, что дает больше возможностей участнику гражданского для ведения конкурентной борьбы на рынке государственных закупок и для выявления нарушения собственных прав вследствие недобросовестной конкуренции.
Предоставление участниками закупки сведений о выгодоприообретателях (ч.19 ст.34), указанная норма направлена на противодействие заключению контракта с заинтересованностью со стороны лиц, ответственных за осуществление закупок. Вместе с тем, представляется, что практическое значение данной нормы для защиты конкуренции существенно снижено положениями ч.21 ст.34 Федерального закона №44-ФЗ, согласно которой «в случае непредоставления заказчику указанной в части 19 настоящей статьи информации участником закупки, с которым заключается контракт, информация об этом размещается в единой информационной системе в течение пяти дней с даты истечения срока, в течение которого такая информация должна быть предоставлена заказчику. Непредоставление такой информации поставщиком (подрядчиком, исполнителем) не влечет за собой недействительность заключенного контракта по данному основанию, за исключением случая, предусмотренного частью 22 настоящей статьи». Безусловно, за непредоставление такой информации контрактом в силу ст.20 Федерального закона №44-ФЗ должна быть начислена пеня. Но, представим ситуацию заключения контракта с заинтересованностью, сведения не представлены. Пеня должна быть взыскана в порядке искового производства путем обращения в суд со стороны заказчика, который по условиям моделируемой ситуации имеет заинтересованность в контракте, то есть очевидно, иск подан не будет. Обращаться в ФАС РФ в силу данного факта заказчик обязан лишь в случае выявления обстоятельств, указанных в ч.22 ст.34 (то есть заинтересованности), а следовательно, очевидно не будет. Естественно, указанные обстоятельства могут быть выявлены ФАС при осуществлении функций по контролю и надзору, однако в данном случае защита нарушенных прав будет более затруднительной, чем если бы законодатель предусмотрел неисполнение обязанности по предоставлению информации как основания для оспаривания сделки.
Внедрение в закон антидемпинговых мер (ст.37), равно как и установления обязательного обеспечения (за исключением закупки у единственного поставщика).
Изменение требований к оценкам заявок. В Федеральном законе №44-ФЗ ко всем формам государственных закупок кроме запроса предложений, применяются два из перечисленных критериев оценки (критерий цены является обязательным):
1) цена контракта;
2) расходы на эксплуатацию и ремонт товаров, использование результатов работ;
3) качественные, функциональные и экологические характеристики объекта закупки;
4) квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, на праве собственности или ином законном основании оборудования и других материальных ресурсов, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации.76
В случае, если контракт предусматривает последующее обслуживание в течение срока службы товара, результата работы, то возможно применение одного критерия – стоимости жизненного цикла.77
Расширение требований к применению критериев (Федеральным законом №94-ФЗ эти требования применялись только в отношении заключения контракта, заключаемого путем конкурса), направлено на обеспечение объективности выбора поставщика/подрядчика. Следовательно, данная мера также расширяет гарантии свободной конкуренции, снижая степень административного усмотрения у заказчика при заключении контракта. Следует отметить, положения Федерального закона №44-ФЗ будут вступать в силу не единовременно, практическая реализация норм Федерального закона №44-ФЗ потребует принятие подзаконных актов, на которые содержаться ссылки в законе, то есть, само по себе принятие закона не является на текущий момент точкой в развитии законодательства о государственных закупках и антимонопольного права.
Приведенный выше обзор новелл, вносимых Федерального закона №44-ФЗ свидетельствует о расширении спектра норм, призванных гарантировать защиту конкуренции в сфере государственных услуг. Существенным является расширение открытости и прозрачности данной деятельности и внедрение и расширение роли интернет ресурсов в ее проведении. В принципе, можно сказать, что данные нововведения являются не рывком в сторону повышения прозрачности, а закономерным движением развития законодательства о государственных закупках. Применение электронного портала, например, было внедрено в практику до принятия Федерального закона №44-ФЗ, и в настоящий момент законодатель расширил сферу применения уже апробированного инструмента защиты свободной конкуренции.
То есть, говоря о государственной политике в сфере антимонопольного регулирования госудаственных закупок, можно констатировать тенденцию к повышению открытости, преимущественному использованию конкурсных форм, снижению степени адмиистративного усмотрения при определении подрядчика.
Помимо изложенных тенденций следует отметить тенденцию к расширению сферы действия императивных требований (в том числе и направленных на защиту конкуренции) в сфере организации закупок. В 2011 г. был принят Федеральный закон №223-ФЗ, который установил сходные с государственными закупками требования на государственные корпорации, государственные компании, субъекты естественных монополий, организации, осуществляющие регулируемые виды деятельности в сфере электроснабжения, газоснабжения, теплоснабжения, водоснабжения, водоотведения, очистки сточных вод, утилизации (захоронения) твердых бытовых отходов, государственные унитарные предприятия, муниципальные унитарные предприятия, автономные учреждения, а также хозяйственные общества, в уставном капитале которых доля участия Российской Федерации, субъекта Российской Федерации, муниципального образования в совокупности превышает пятьдесят процентов, а также на их дочерние хозяйственные общества.78 Заключаемые в данном случае договоры имеют смежную с государственными закупками направленность. При этом, учитывая деятельность поименованных в Федеральном законе №223-ФЗ юридических лиц в публичном интересе, представляется, что последующим шагом законодателя будет внедрение возникающих при осуществлении ими закупок правоотношений в контрактную систему.
Реализация изложенных выше новелл законодательства, равно как реализация действующих норм о защите конкуренции в данной сфере обеспечено контрольной деятельностью в данной сфере, предполагающей в том числе и применение принудительной силы государства. Следует отметить, что организация государственных закупок предоставляет участникам данных правоотношений инструменты досудебной защиты – возможность направления жалоб, в зависимости от сферы компетенции контролирующего органа – в Федеральную антимонопольную службу или в Рособоронзаказ. Портал государственных закупок содержит сведения о поданных жалобах, ходе их рассмотрения и принятых решениях, что не только расширяет возможности заявителя по защите своих прав, но и дает возможность анализировать практику ФАС при подготовке правовой позиции при обращении с жалобой. Следует отметить, что данная тенденция власти к расширению использования интернет ресурсов, информационного поля о правоприменительной практике и ходе рассмотрения споров, в различных сферах (например, электронная подача заявлений и публикация в сети информации о ходе рассмотрения споров успешно внедрена в работу арбитражных судов), что является позитивной тенденцией в сфере обеспечения прав граждан и организаций.
Выборочный анализ жалоб, рассмотренных Федеральной антимонопольной службой показывает, что данный институт позволяет обеспечить восстановление прав, нарушенных неправомерным ограничением конкуренции.
В заключении, хотелось бы сказать, что хотя внесенные законодателем новеллы в целом способствуют расширению свободной конкуренции в сфере государственных закупок, представляется что сам Федеральный закон №44-ФЗ содержит нормы, необоснованно конкуренцию ограничивающие.
Так, ст. 30 предусматривает право заказчика указать в числе условий контракта обязанность подрядчика привлечь субподрядчика из числа субъектов малого предпринимательства и социальноориентированных некоммерческих организаций. Тот факт, что сама по себе данная норма противоречит Гражданскому кодексу РФ, в том смысле что привлечение субподрядчика – право подрядчика, соглашением сторон может быть установлен запрет на его привлечение, но не обязанность, в рамках темы о защите конкуренции не столь важен, хотя в целом данный подход и видится ошибочным. С точки зрения свободы конкуренции важно следующее: Федеральный закон №44-ФЗ устанавливает обязанность государственных и муниципальных заказчиков определенную часть контрактов заключать с субъектами малого предпринимательства и социальноориентированными некоммерческими организациями. Использование субподряда позволяет выполнить данные требования, при этом сами субподрядчики привлекаются не на основании конкурса. То есть, можно прогнозировать проблемы, что в качестве субподрядчиков будут привлекаться субъекты малого предпринимательства афиллированные с заказчиком. При распространенном применении данного механизма свободная конкуренции между субъектами малого предпринимательства на рынке госзакупок фактически будет ограничена, так как выбор субподрядчика лежит на подрядчике. Если же установить право заказчика на выбор конкретного субподрядчика, то конкуренция опять же будет ограничена поскольку торги на право стать субподрядчиком не предусмотрены Законом в принципе.
Полагаем, что компромиссным вариантом, обеспечивающим как участие в реализации контрактов субъектов малого предпринимательства, так и свободную конкуренцию за счет торгов между ними (а также устранение коллизии между Законом о контрактной системе и ГК РФ) может стать замена института субподряда на использование договорной модели с участием в качестве подрядчиков нескольких лиц (ст.707 ГК РФ). Указанное позволит как привлечь к части работ субъекты малого предпринимательства и социальноориентированные некоммерческие организации, так и использовать для их привлечения конкурсные процедуры.
Отдельно следует отметить необходимость дальнейшего совершенствования правовых мер по борьбе с картелями. Как было уже сказано выше, основные проблемы в данной сфере лежат в первую очередь в организационной плоскости, что обусловлено сложностью выявления и доказывания картельных сговоров. Определенные меры организационного характера в данном направлении уже приняты: в структуре ФАС создано антикарельное подразделение – Управление по борьбе с картелями.79 Однако, на уровне ведомственных актов ФАС организационные проблемы в полной мере решить невозможно, поскольку компетенция самого ФАС ограничена.
Многие авторы отмечают в качестве основной проблемы в области противодействия картелям – отсутствие у ФАС статуса субъекта оперативно-розыскной деятельности, а запросы ФАС не являются основанием для проведения оперативно-розыскных мероприятий (далее – ОРД). В 2009 г. ФАС был наделен правом проводить внеплановые проверки, однако без осуществления оперативно-розыскных мероприятий противодействие картелям будет существенно затруднено.
Таким образом, представляется целесообразным наделить ФАС статусом субъектов ОРД. В пользу этого говорит и мировая практика. «Достаточно широкие полномочия по борьбе с картелями имеют и другие антимонопольные органы развитых стран. Среди них: возможность самостоятельно проводить оперативно-розыскные мероприятия (прослушка, слежка, съем информации с каналов связи) или давать обязательные для исполнения поручения по их проведению компетентным органам; право на проведение внезапных обысков в офисах и других местах ведения предпринимательской деятельности, а также в жилых помещениях, принадлежащих менеджерам проверяемых организаций; возможность изъятия любых документов, компьютеров и иных носителей информации при проведении таких обысков; полномочия по приостановлению деятельности организаций, подозреваемых в нарушении антимонопольного законодательства».80
Как альтернатива наделения ФАС статусом субъекта ОРД представляется возможным расширение взаимодействия ФАС с правоохранительными органами. Можно, например, рассмотреть возможность прикрепления к штату Управления по борьбе с картелями сотрудников правоохранительных органах. В США, в частности, к штату Департамента антитраста прикреплены сотрудники Федерального Бюро Разведки, с сохранением всех своих полномочий.
Также непосредственную связь с противодействиями картелям имеет вопрос привлечения к юридической ответственности. Свобода конкуренции в данной области охраняется как нормами административного, так и уголовного права.
Здесь представляется целесообразным рассмотреть возможности реформирования уголовного законодательства. В настоящий момент в средствах массовой информации вновь озвучиваются идеи о внедрении в российское право института уголовной ответственности юридических лиц (в настоящий момент данная идея озвучивается в контексте борьбы с выводом активов за рубеж). Конечно, подобный шаг весьма спорен. Данный институт российскому праву чужд и потребует коренного изменения Уголовного Кодекса. Вместе с тем, именно в сфере борьбы с картелями он может быть целесообразен. Картельные сговоры заключаются не фирмами однодневками, а крупными участниками рынка и в данной области наличие таких специфических санкций, как, например, принудительная ликвидация могут стать стимулом отказаться от идеи картельного сговора.
Таким образом, совершенствование законодательства в области защиты конкуренции дальнейшем, по нашему мнению, должно лежать в первую очередь в сфере регламентации компетенции ФАС и ее взаимодействия с правоохранительными органами, а также в сфере совершенствования мер юридической ответственности.
|
