Д. С. Блинов (глава 6), Д. Ю. Гончаров (глава 8), М. А. Горбатова (глава 4), А. В. Грошев (глава 2), Е. В. Епифанова (глава 1, 2), С. Н. Помнина (глава 6), С. С. Тихонова (глава 5, 7), А. Ю. Федоров (глава 3)
Скачать 6.47 Mb.
|
5.2. Актуальные вопросы уголовно-правовой политики Российской Федерации в сфере реализации отношений посмертного донорства Функционирование в организме реципиента трансплантата, полученного от живого человека, в силу отпадения фактора временной ишемии трансплантируемого материала обладает большими перспективами, в то время как восстановление функций пересаженных фрагментов организма умершего лица занимает до нескольких недель после проведения операции. Однако изменение ст.11 Закона о трансплантации Законом РФ от 20 июня 2000 года «О внесении дополнений в Закон Российской Федерации «О трансплантации органов и тканей человека»465 свидетельствует о том, что перед медицинской наукой и органами здравоохранения в настоящее время наряду с задачей по борьбе с заболеваниями стоит не менее важная задача «сохранения здоровья здоровых»466: изъятие фрагментов организма живого донора может производиться лишь при отсутствии пригодных для пересадки анатомических сегментов трупа. Аналогичные положения содержатся и в зарубежных источниках правового регулирования изъятия и пересадки донорского материала (например, Руководство 1985 года для врачей Великобритании по трансплантации органов от живых доноров467): в целях максимального сокращения случаев прижизненного донорства использование живых лиц в качестве доноров допустимо лишь при условии отсутствия органов для трансплантации от умерших. Таким образом, базисом клинической трансплантологии в России, как и в большинстве зарубежных стран, фактически законодательно признано посмертное донорство фрагментов человеческого организма. К сожалению, на практике это приводит к тому, что у медицины наряду с традиционно здравоохранительной появляется несвойственная ей функция – «смертеобеспечения»468, юридико-техническим средством реализации которой в Российской Федерации выступает презумпция (от лат. рrаesumptio – предположение) согласия лица на посмертное донорство фрагментов организма. В настоящее время ни одна страна мира не в состоянии в полной мере удовлетворить потребности в донорском материале - программы осуществления трансплантаций сталкиваются с трудностью получения новых доноров, и число людей, ожидающих пересадку органов и тканей, растет быстрее, чем предложение последних. Более того, «увеличение процента успешных случаев в сочетании с устойчивым расширением показаний к трансплантации делает острый дефицит органов прогрессирующим»469. Обеспечение постоянного потока трансплантатов в осуществляющие их забор и заготовку медицинские учреждения Российской Федерации и является основным назначением презумпции согласия лица на изъятие частей тела человека после смерти, закрепленной в ст.8 Закона о трансплантации. Презумпция согласия на донорство ex mortuo относится к разряду прямых470. Презюмируемое положение - предположение о наличии необходимого для производства забора фрагментов человеческого организма юридического факта, а именно - прижизненного согласия умершего лица на изъятие его органов и (или) тканей - излагается непосредственно в ст.8 Закона о трансплантации, лишая медицинских работников необходимости выводить его путем умозаключений. Презюмируемое положение в конструкции любой правовой презумпции выступает в качестве «технического средства для достижения определенных целей – надежности, быстроты, реализации права в условиях, когда нет возможности установления истины другим способом».471 Действительно, «презумпция востребована только в ситуации неопределенности, то есть отсутствия достоверного знания».472 В данном случае достоверное знание относительно позиции человека выступить в качестве донора после смерти возможно лишь при производстве опроса каждого человека, поступающего в медицинское учреждение. В ряде стран закон обязывает администрацию медицинских учреждений требовать при поступлении больного в стационар оформления им специального документа («anatomical gift», “durable power of attorney for health care”, «living will»),473 в тексте которого конкретно определяются условия посмертного отчуждения донорского материала (включая, например, допустимость изъятия биосубстратов только для пересадки конкретному реципиенту). Однако в Российской Федерации оформление подобных документов не производится по этическим соображениям. Считается, что обязательная постановка перед пациентом вопроса о допустимых манипуляциях с его телом после смерти может подорвать жизненный тонус больного, вызвать состояние обреченности и неверия в намерения медиков осуществлять лечение474. Более того, не все больные находятся в сознании и могут принимать юридически значимые решения. Установление же действительного отношения человека при жизни к возможности выступить в качестве донора ex mortuo уже после того, как зафиксирована его смерть, через близких, во-первых, может не дать результата (многие при жизни не задумываются над вопросом о посмертном донорстве либо не обсуждают его с близкими) или дать ложный результат (близкие могут подменить решение представляемого ими умершего лица своим решением), во-вторых, повлечет потерю времени, в течение которого (до 5 минут!) возможно хирургическое получение донорского материала для пересадки. Но, считается, что «право должно своими методами способствовать прогрессу трансплантологии»475. Именно поэтому презумпция согласия лица на донорство ex mortuo выступает в качестве юридико-технического средства, обеспечивающего беспрепятственную эксплантацию органов и тканей из тел умерших за счет исключения разрешительного порядка их получения (так называемая «модель неиспрошенного согласия»). Однако презумпция – это предположение, признаваемое истинным, достоверным, лишь пока не доказано обратное476. Все правовые презумпции – «суть такие обобщения, которые по самой своей природе не могут считаться всеобщими, универсальными, ибо они всегда допускают исключения»477. В качестве основания полагать, что умерший возражал бы против взятия частей его организма, отечественный законодатель называет данное при жизни волеизъявление о несогласии с посмертным донорством самого лица либо его близких родственников или законного представителя, тем самым закрепляя контрпрезумпцию. Так, согласно ч.7 ст.47 Закона об основах охраны здоровья «В СЛУЧАЕ ОТСУТСТВИЯ ВОЛЕИЗЪЯВЛЕНИЯ СОВЕРШЕННОЛЕТНЕГО ДЕЕСПОСОБНОГО УМЕРШЕГО ПРАВО ЗАЯВИТЬ О СВОЕМ НЕСОГЛАСИИ НА ИЗЪЯТИЕ ОРГАНОВ И ТКАНЕЙ ИМЕЮТ СУПРУГ, А ПРИ ЕГО ОТСУТСТВИИ – ОДИН ИЗ БЛИЗКИХ РОДСТВЕННИКОВ (ДЕТИ, РОДИТЕЛИ, УСЫНОВЛЕННЫЕ, УСЫНОВИТЕЛИ, РОДНЫЕ БРАТЬЯ И СЕСТРЫ, ВНУКИ, ДЕДУШКА И БАБУШКА)». Согласно ч.8 ст.47 Закона об основах охраны здоровья «В СЛУЧАЕ СМЕРТИ НЕСОВЕРШЕННОЛЕТНЕГО ИЛИ ЛИЦА, ПРИЗНАННОГО В УСТАНОВЛЕННОМ ПОРЯДКЕ НЕДЕЕСПОПОБНЫМ, ИЗЪЯТИЕ ОРГАНОВ И ТКАНЕЙ ИЗ ТЕЛА УМЕРШЕГО ДЛЯ ТРАНСПЛАНТАЦИИ (ПЕРЕСАДКИ) ДОПУСКАЕТСЯ НА ОСНОВАНИИ ИСПРОШЕННОГО СОГЛАСИЯ ОДНОГО ИЗ РОДИТЕЛЕЙ». Очевидно, что воля всех вышеперечисленных лиц должна быть выражена вовне таким образом, чтобы с ней можно было связать наступление правовых последствий. «Тот, кто хочет защитить свое право на неприкосновенность после смерти, должен действовать путем активного волеизъявления»478. Однако Закон о трансплантации не определяет требований к оформлению несогласия, реализуя тем самым принцип свободы формы волеизъявления. Некоторую, но лишь кажущуюся определенность в решение вопроса о форме волеизъявления вносят ч.ч.6,9 ст.47 Закона об основах охраны здоровья. Согласно положениям данного закона «СОВЕРШЕННОЛЕТНИЙ ДЕЕСПОСОБНЫЙ ГРАЖДАНИН МОЖЕТ В УСТНОЙ ФОРМЕ В ПРИСУТСТВИИ СВИДЕТЕЛЕЙ ИЛИ В ПИСЬМЕННОЙ ФОРМЕ, ЗАВЕРЕННОЙ РУКОВОДИТЕЛЕМ МЕДИЦИНСКОЙ ОРГАНИЗАЦИИ ЛИБО НОТАРИАЛЬНО, ВЫРАЗИТЬ СВОЕ ВОЛЕИЗЪЯВЛЕНИЕ О СОГЛАСИИ ИЛИ О НЕСОГЛАСИИ НА ИЗЪЯТИЕ ОРГАНОВ И ТКАНЕЙ ИЗ СВОЕГО ТЕЛА ПОСЛЕ СМЕРТИ ДЛЯ ТРАНСПЛАНТАЦИИ (ПЕРЕСАДКИ)». Аналогичные формы предусматриваются и для «ИНЫХ ЛИЦ». Несмотря на то, что письменное оформление облегчает доказательство факта волеизъявления, в правовом отношении обе формы равноценны. Иная позиция законодателя по вопросу об их юридической силе являлась бы ущемлением права человека, способного в силу физических причин лишь к устному выражению собственной позиции о достойном отношении к его телу после смерти. Однако основное условие забора частей тела умершего, определяемое ст.8 Закона о трансплантации, - не наличие в учреждении здравоохранения на момент извлечения фрагментов организма умершего сведений о имеющемся согласии, а отсутствие информации о том, что «при жизни данное лицо либо его близкие родственники или законный представитель заявили о своем несогласии на изъятие органов или тканей после смерти для трансплантации реципиенту». Ч.10 ст.47 Закона об основах охраны здоровья дублирует предписания ст.8 Закона о трансплантации, указывая, что «ИЗЪЯТИЕ ОРГАНОВ И ТКАНЕЙ ДЛЯ ТРАНСПЛАНТАЦИИ (ПЕРЕСАДКИ) У ТРУПА НЕ ДОПУСКАЕТСЯ, ЕСЛИ МЕДИЦИНСКАЯ ОРГАНИЗАЦИЯ НА МОМЕНТ ИЗЪЯТИЯ В УСТАНОВЛЕННОМ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВОМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ ПОРЯДКЕ ПОСТАВЛЕНА В ИЗВЕСТНОСТЬ, ЧТО ДАННОЕ ЛИЦО ПРИ ЖИЗНИ, ЛИБО ИНЫЕ ЛИЦА, УКАЗАННЫЕ В Ч.Ч.7,8 НАСТОЯЩЕЙ СТАТЬИ ЗАЯВИЛИ О СВОЕМ НЕСОГЛАСИИ НА ИЗЪЯТИЕ ОРГАНОВ И ТКАНЕЙ ПОСЛЕ СМЕРТИ». Иными словами, пусть и оформленное, как предусмотрено Законом об основах охраны здоровья, несогласие с изъятием анатомических сегментов законно игнорируется, если на момент их удаления о нем не было поставлено в известность учреждение здравоохранения. А поскольку деяние, разрешенное какой-либо отраслью права, не может считаться преступным, нарушение телесной неприкосновенности умершего при игнорировании его прижизненного несогласия с донорством ex mortuo не может быть обеспечено положениями УК РФ, в частности, ст.244 УК РФ «Надругательство над телами умерших и местами их захоронения». В Российской Федерации нет какого-либо официального банка данных о лицах, принимающих решение о несогласии с посмертным донорством. Лицо, представляющее медицинское учреждение и обеспечивающее учет прижизненного решения умершего либо обязанное выяснять волю его близких, законодательно не определено. Согласно ч.9 ст.47 Закона об основах охраны здоровья соответствующая информация о заявленном согласии либо несогласии лишь «ВНОСИТСЯ В МЕДИЦИНСКУЮ ДОКУМЕНТАЦИЮ ГРАЖДАНИНА», но кем и в какие сроки – неизвестно. Поэтому промедление с внесением в медицинскую документацию данной информации позволяет законно производить посмертное изъятие органов и тканей человека. Считается, что правовая презумпция, «сформировав однажды свое содержание, не требует дополнительных усилий по обоснованию содержащихся в ней правовых положений»479. Однако судебная практика знает случаи, когда родственники умерших заявляли протесты в связи с эксплантацией ex mortuo анатомических сегментов у их близких480. Неопределенность предписаний ст.8 Закона о трансплантации, фактически лишающая человека права на волеизъявление о несогласии с взятием его органов или тканей после смерти в целях пересадки ввиду отсутствия разработанного механизма реализации данного права, даже явилась основанием для запроса Саратовского областного суда в Конституционный Суд (далее – КС) РФ о проверке конституционности ст.8 Закона о трансплантации481. По логике образования любая правовая презумпция – это положение, имеющее характер неполной (популярной) индукции – вывода об определенном классе объектов, сделанного на основе изучения отдельных (не всех) объектов данного класса, составляющих его. В учебной литературе отмечается, что презумпция есть умозаключение, делаемое на основании каких-то одних известных фактов о вероятном существовании других482. «Наблюдая отдельные предметы или явления в одних условиях и при одних обстоятельствах и основываясь на связях между ними, можно предположить, что при наличии аналогичных условий и при подобных обстоятельствах имеют место те же предметы (явления) либо они возникли вследствие тех же причин».483 Таким образом, презумпция - предположение, основанное на вероятности.484 Именно поэтому положения презумпции лишь условно можно принять за истину, степень их вероятности (как «меры (степени) возможности осуществления события в условиях неопределенности, то есть в ситуации, когда оно может произойти»485) зависит от количества обобщенных в практике случаев. В юридической литературе нередко отмечается, что логическую силу презумпции дает большая степень вероятности презюмируемого факта486. Однако есть и противоположная позиция – «господствующая в литературе точка зрения об обязательно высокой вероятности правовых презумпций ошибочна»487. Подтверждением данной позиции как раз и выступает рассматриваемая презумпция согласия лица на посмертное донорство. Так, по результатам социологических опросов, проведенных А.Н. Кудашовым в рамках диссертационного исследования, большинство граждан РФ, не имеющих медицинского и юридического образования (около 60 %), не согласны с действующей в Российской Федерации презумпцией488. Опасаясь возможности злоупотреблений со стороны медицинских работников, узнав о существовании презумпции согласия на донорство ex mortuo, лица высказывали негативное отношение к разрешению медицинским организациям производить отчуждение их органов и тканей в целях трансплантации, не желая даже после смерти выступать в качестве носителя «запасных частей» для кого-то. Более 75% опрошенных высказались против игнорирования после своей смерти мнения их родственников на предмет получения частей их тела для пересадки. Только лица, имеющие медицинское и юридическое образование в большинстве своем положительно относятся к удалению из их тел фрагментов организма после смерти, невзирая на отсутствие прижизненно заявленного согласия (75 % и 73 % соответственно). Так как же следует оценивать решение отечественного законодателя о сохранении презумпции согласия лица на посмертное донорство в Российской Федерации, несмотря на принятие нового Закона об основах охраны здоровья? В большинстве стран мира уже давно не существует подобной презумпции. Несмотря на то, что количество людей, остро нуждающихся в пересадке биосубстратов, растет в геометрической прогрессии, отношения донорства характеризуются свободным волеизъявлением потенциальных доноров. Так, в соответствии с п.3.3 Венецианской декларации специализированным медицинским учреждениям различных государств рекомендуется проводить забор донорского материала только при наличии согласия, данного до наступления терминального состояния самим больным, либо, после констатации факта смерти, его законным представителем как выразителем воли умершего (так называемая «модель расширенного согласия»489). Следовательно, медицинская организация как участник правоотношения посмертного донорства может наделяться правом на извлечение органов и тканей из тел умерших, но его реализация невозможна без совершения другими правомочными субъектами – больными лицами при жизни или законными представителями последних после их смерти – определенных активных действий. Следует отметить, что в теории прав человека спорным является вопрос о том, вправе ли вообще кто-либо из родственников обращаться с такой ценностью, как тело, учитывая то обстоятельство, что при жизни пользование этим правом принадлежало исключительно лично самому лицу. В работах отечественных авторов нет единства мнений относительно правовой природы полномочия по распоряжению частями тела умершего его близкими. Одни авторы признают за данными субъектами самостоятельное исключительное производное имущественное право на тело умершего, возникающее из закона, но не являющееся правом собственности, в частности - биособственности490. Другие авторы обосновывают наличие в данном случае бессубъектного права, контроль за которым осуществляется близкими умершего491. Но в любом случае, несмотря на то, что в современной литературе можно встретить самые разнообразные доводы относительно возможности близких умершего распоряжаться его телом, показательно, что таковая не отрицается. В США к правам родственников применяется юридическая конструкция квазисобственности на тело умершего, включая обладание его личными правами. В соответствии с Единым Актом об анатомическом даре от 7 августа 1987 года, одобренным ассоциацией юристов США (далее – Единый акт)492, гражданин США, достигший 18 лет, может дать и в любой момент отозвать распоряжение об использовании своего тела после смерти для нужд трансплантации. При отсутствии такого волеизъявления лицо не признается донором автоматически: право принимать решение об изъятии фрагментов организма умершего переходит именно к его родственникам – наиболее достоверному источнику воли, которую последний когда-либо выражал или должен был выразить согласно складу характера. В п.10 Резолюции 1978 года предусмотрено положение, согласно которому отчуждение анатомических сегментов не может иметь места не только в случаях явно установленного, но и в случаях предполагаемого возражения (presumed will) со стороны умершего, принимая в расчет его религиозные или философские убеждения. Право на принятие решения о посмертной эксплантации предоставляется третьим лицам с оговоркой осуществления его в интересах покойного, в целях чего юридически управомоченные лица должны излагать (по возможности) не собственные представления, а взгляды, высказываемые по данному вопросу умершим при жизни, осмысливая его личность (данное замечание не относится к случаям смерти недееспособных лиц). Ранее закрепляемая презумпция согласия лица стать донором ex mortuo в настоящее время уже отменена в Израиле, Испании, Франции, Хорватии, Швеции493 и других европейских государствах,494 однако упорно сохраняется в Российской Федерации и в Республике Беларусь.495 Таким образом, в большинстве государств общие интересы спасения больных членов общества с помощью новейших достижений медицины поставлены в зависимость от прижизненного решения умершего либо его близких, что в полной мере соответствует принципам гражданского общества. Более того, статистические данные свидетельствуют о том, что такая модель правового регулирования отношений посмертного донорства не является принципиальным препятствием для развития трансплантологии. Так, объем оказываемой в России трансплантологической помощи населению в несколько раз уступает странам Европы по числу выполненных операций из расчета на 1 млн. населения, что отмечалось на II-й Всероссийской конференция «Донорство органов - ключевая проблема трансплантологии» (19-20 мая 2009 г.). В отчете Национального регистра органного донорства и трансплантаций (созданного по инициативе IV-го Всероссийского съезда трансплантологов памяти академика В.И. Шумакова, проходившего 9-10 ноября 2008 г.) в целом был констатирован низкий уровень посмертного органного донорства в стране (2,6 донора на 1 млн. населения).496 Неким шагом по пути к установлению модели правового регулирования манипуляций с телами умерших в Российской Федерации, аналогичной международно-правовым рекомендациям и опыту зарубежных стран, стал Закон РФ от 12 января 1996 года «О погребении и похоронном деле»497 (далее – Закон о погребении), вступивший в силу с 1 марта 1996 года. В соответствии с ч.1 ст.5 Закона о погребении каждое лицо имеет право устно (в присутствии свидетелей) или письменно выразить свою волю на предмет достойного отношения к его телу после смерти, включая согласие или несогласие на кремацию, патологоанатомическое вскрытие, изъятие из тела органов или тканей, тот или иной порядок и место погребения. Согласно ч.3 ст.5 Закона о погребении при отсутствии волеизъявления лица право на разрешение осуществления вышеперечисленных действий в отношении тела умершего имеют: «супруг, близкие родственники (дети, родители, усыновленные, усыновители, родные братья и сестры, внуки, дедушки и бабушки), иные родственники, законный представитель умершего, а при отсутствии таковых – иные лица, взявшие на себя обязанность осуществить погребение умершего», в т.ч. (по смыслу ст.6 Закона о погребении) специализированная служба по вопросам похоронного дела. Однако в ч.2ст.5 Закона о погребении существует оговорка: действия по достойному отношению к телу умершего должны осуществляться в полном соответствии с его волеизъявлением, если иное не установлено законодательством РФ. Таким образом, Закон о погребении не затрагивает основ правового регулирования отношений посмертного донорства, а касается условий взятия частей тел умерших в научно-исследовательских и учебно-педагогических целях, а также распространяется на случаи забора человеческого биоматериала, оборот которого не регламентируется Законом о трансплантации. Но, рассматривая право становиться участником отношений донорства ex mortuo как частный случай реализации права человека на достойное отношение к его телу после смерти, нельзя не признать, что охрана телесной неприкосновенности умершего должна строиться на единых правовых основаниях. Применительно к Российской Федерации можно привести и такую аргументацию в пользу отказа от сохранения презумпции согласия лица на посмертное донорство. Очевидно, что на общественное сознание россиян начинают оказывать влияние возрождающиеся отечественные религиозные традиции. Православная Церковь чтит тело, оставленное душой, как мощи, запрещая тревожить прах усопших и признавая блудом самовольные действия по утилизации заключенных в мертвом теле ближнего ценностей, хотя бы и для продления чужих жизней – во исполнение принципа пользы. «Вот почему изъятие у мертвого тела его органов для трансплантации должно происходить только с благословения человека, пока он жив, или, по крайней мере, с разрешения родственников, которые могут засвидетельствовать волю усопшего»498. И соединение принципов правового регулирования отношений донорства ex mortuo в России с православной духовностью неизбежно приводит к выводу о недопустимости принудительных способов реализации данных отношений. С другой стороны, «догматическое религиозное сознание в нашем сегодняшнем, увы, многострадальном обществе плоды человеколюбия не принесет, ибо действительно общество ушло вперед по пути диалектики»499. Очевидно также, что после смерти у человека нет необходимости в фрагментах собственного организма, каковые могут явиться материалом, необходимым для спасения жизней других людей, а «близкие все равно видят в гробу только лицо».500 Этическим обоснованием презумпции согласия лица на посмертное донорство является так называемый «естественный закон этики», согласно которому каждый индивид имеет этические обязательства перед обществом, обусловленные природой человека как частицы общественного организма. Соответственно общество имеет право на определенное распоряжение индивидом501, в частности, на «социализацию трупов»502, чтобы не пропали бесценные анатомические запасы, в которых так нуждаются другие больные. «Заботясь об умерших, не следует забывать о живых, которым мертвый может сослужить свою последнюю великую службу, оставив им свой еще живой орган»503. Эта концепция, казалось бы, ущемляющая права человека на самоопределение, на телесную неприкосновенность, в т.ч. после смерти, возмутительна лишь на первый взгляд. Так, уже давно стало нормой патологоанатомическое вскрытие, проводимое в медицинских учреждениях на основании ст.67 Закона об основах охраны здоровья и Положения о патологоанатомических вскрытиях, утвержденного Приказом Минздрава от 29 апреля 1994 года №82, в целях получения данных о причине смерти. Однако соответствующее вскрытие предполагает и извлечение, и взвешивание органов трупа, т.е. безусловное нарушение телесной неприкосновенности умершего. Практически все граждане с пониманием относятся и к нормативным предписаниям о судебно-медицинской экспертизе трупов, для производства которой в соответствии с Приказом Минздравсоцразвития от 12 мая 2010 года №346-н «Об утверждении порядка организации и производства судебно-медицинских экспертиз в государственных судебно-экспертных учреждениях Российской Федерации», не требуется согласия родственников покойного. В частности, п.52 данного документа устанавливает, что «по окончании исследования трупа внутренние органы укладывают в полости трупа и зашивают все сделанные разрезы». Многообразие духовных идеалов и практических интересов людей потенциально бесконечно (практически каждая социальная группа характеризуется специфической иерархией ценностей, система которых выступает в качестве наиболее высокого уровня социальной регуляции). В этой связи представляется, что обосновывать развитие системы правового регулирования отношений донорства ex mortuo лишь на основе мировоззренческих предпочтений (неприкосновенность мертвого тела – жизнь постороннего умершему больного человека) не следует, ибо нет доказательств истинности какого-либо из них. «Всё дело в акцентах, приоритетах: научных, нравственных и т.д., сменяющих, но не отменяющих друг друга в силу объективных условий исторического и логического развития человеческой культуры»504. Следовательно, выбирать оптимальную модель правового регулирования отношений посмертного донорства нужно на основании криминологической оценки условий и порядка изъятия анатомических сегментов ex mortuo. Технология получения биообъектов для трансплантации такова, что предполагает четкое взаимодействие бригады специалистов по забору и заготовке органов, прошедших специальную подготовку, в считанные минуты с момента фиксации смерти человека. Это общеизвестное обстоятельство подчеркивается в ст.1 определения КС от 4 декабря 2003 года №459-О «Об отказе в принятии к рассмотрению запроса Саратовского областного суда о проверке конституционности статьи 8 Закона Российской Федерации «О трансплантации органов и (или) тканей человека»: «изъятие донорских органов производится сразу же после констатации смерти человека». Ст.9 Закона о трансплантации, ч.11 ст.47 Закона об основах охраны здоровья устанавливают, что органы и ткани могут быть извлечены только при наличии бесспорных доказательств прекращения жизни человека, зафиксированного консилиумом врачей. Состав соответствующего консилиума указан в ч.3 ст.66 Закона об основах охраны здоровья и в Инструкции по констатации смерти человека на основании диагноза смерти мозга, утвержденной Приказом Минздрава от 20 декабря 2001 года №460 (анестезиолог-реаниматолог и невролог)505. При этом одним из основных условий констатации смерти человека (тотального некроза мозга) является отсутствие в составе данного консилиума «специалистов, принимающих участие в изъятии или трансплантации (пересадке) органов или тканей» (международно-правовой основой данного нормативного предписания выступает Сиднейская декларация, принятая на XXII Ассамблее Международной медицинской ассоциации 1968 года). Факт присутствия данных лиц при установлении смерти человека рассматривается как нарушение нормативных гарантий создания необходимых условий для объективной диагностики смерти и служит основанием для проверки правильности и своевременности установления смерти. Однако известно, что для более эффективного сохранения жизнеспособности и полноценного функционирования донорского материала в течение значительного времени существования вне организма необходимо, чтобы в момент получения для последующей консервации органы и ткани еще действовали. Фактически, время, отпускаемое на удаление из организма умершего доброкачественного органа таково, что человеку желательно умереть непосредственно перед эксплантацией – а лучше всего уже на операционном столе. Указанные объективные обстоятельства таят в себе опасность соблазна – осуществить криминальное взятие трансплантата из тела еще не умершего лица (известно, что «долгая и сужающая специализация ведет к удалению от общечеловеческих ценностей»506). Моделирование соответствующих ситуаций можно было бы считать мудрствованием криминалистов,507 если бы не реальные случаи посягательств на жизнь человека в медицинских учреждениях в целях изъятия органов и тканей для трансплантации. Так, на всю Россию «прогремело» знаменитое «дело врачей» - дело А. Т. Орехова, поступившего 11 апреля 2003 года в городскую клиническую больницу №20 г. Москвы с закрытой черепно-мозговой травмой и через несколько часов обнаруженного сотрудниками милиции в перевязочной палате реанимационного отделения данной больницы вместе с членами бригады по забору и заготовке органов, приступившими к подготовке операции по изъятию у пациента почек (размещение хирургических инструментов, помещение больного на операционный стол и обработка передней брюшной полости йодопироном и т.д.), несмотря на то, что смерть А. Т. Орехова еще не наступила508. В рамках расследования данного уголовного дела у сотрудников Московского координационного центра органного донорства были изъяты чистые бланки протоколов установления смерти мозга и актов об изъятии почки у трупа для трансплантации с уже проставленными подписями судебно-медицинского эксперта. Только за период 2000-2007 г.г. российскими судами было рассмотрено 118 уголовных дел, возбужденных по п. «м» ч.2 ст105 УК РФ (убийство в целях использования органов или тканей потерпевшего), п. «ж» ч.2ст.111 УК РФ (умышленное причинение тяжкого вреда здоровью в целях использования органов или тканей потерпевшего), ст.120 УК РФ (принуждение к изъятию органов или тканей человека для трансплантации)509. Практикующие трансплантологи признают, что получение частей тела человека и сохранение их в состоянии, пригодном для последующей пересадки, возможно только в специальном учреждении510. Случаи удаления фрагментов организма потерпевших, находящихся в медицинских учреждениях в состоянии клинической смерти, на основании сфабрикованных сканограмм мозга, когда констатация смерти и наличия трупных явлений не объективизировались никакими данными, получили широкую известность во всем мире, в т.ч. в странах СНГ511. Все это – свидетельства реального возникновения криминальных ситуаций, связанных с поиском и получением необходимых для трансплантации биообъектов. В этой связи очевидна потребность в создании правового механизма, гарантирующего недопустимость или, по крайней мере, затрудняющего возможность использования медицинских достижений во вред человеку - спасения жизней одних лиц за счет жизней других лиц. Следует поддержать ученых, открыто признающих, что нельзя решать с помощью юриспруденции медицинские проблемы512. По образному выражению Уполномоченного по правам человека в Самарской области И. А. Скуповой: «хороший закон должен быть негодяеустойчивым, а не рассчитанным исключительно на добросовестность исполнителей». Именно поэтому целесообразно отказаться от нормативного закрепления презумпции согласия лица на посмертное донорство в Российской Федерации. Следует еще раз подчеркнуть - обоснованием целесообразности замены презумпции согласия на презумпцию несогласия служат не просто философские рассуждения о «частичной посмертной правоспособности» человека, о человеческом достоинстве – качестве, предполагающем «уважительное отношение к человеку до его рождения, в период жизни и после смерти»513, а криминогенность существующего правового регулирования отношений посмертного донорства. Законодательное установление презумпции несогласия на донорство ex mortuo должно сократить количество злоупотреблений при получении донорского материала. Риск оказаться в ситуации, когда вместо спасения жизни медики будут рассматривать человека как потенциального донора514 и «торопить» его смерть, будет лежать лишь на лицах, осознающих такую потенциальную возможность (безоговорочно верящих медицинским работникам), осознанно принявших решение стать донорами после смерти и оформивших свое согласие надлежащим образом. При этом аналогично законодательству Канады, Латвии и ФРГ лучше снабжать записью о посмертном донорстве и штампом универсальный официальный документ, удостоверяющий личность гражданина - паспорт515. Преимущество данного варианта по сравнению, например, с также встречающемся в мировой практике заполнением человеком удостоверения донора на случай смерти заключается в максимальном снятии психологического барьера отношения к смерти ввиду обязательности и внешней формальности удостоверяющей записи аналогично штампу о прописке, о заключении брака и т.п. Паспортные данные лица будет необходимо вносить в специальный акт об изъятии донорских органов и медицинской экспертизе трупа, прилагаемый к истории болезни лица. Поступление в больницу неустановленного лица без документов будет исключать возможность посмертного донорства. Исходя из вышеизложенного, вполне логично, во-первых, исключение положений Ч.10 из ст.47 Закона об основах охраны здоровья, а, во-вторых, внесение соответствующих изменений в ст.8 Закона о трансплантации, в частности, взамен установления презумпции согласия лица на посмертное донорство конструирование в ней отсылки к Закону о погребении. Известно, что правовая отсылка – юридико-технический прием, с помощью которого обеспечиваются внутренние логические системные связи, а также внешние конструкционные связи между правовыми предписаниями516. «Аппарат законодательных отсылок позволяет интегрировать в единое целое структурные части правовых предписаний»517. Благодаря правовым отсылкам «удается избежать ненужных расхождений между отдельными предписаниями, а в сопоставимых обстоятельствах обеспечивается единая правовая квалификация или наступление одинаковых правовых последствий»518. В данном случае функциональное преимущество использования отсылки видится в возможности избежать повторений предписаний Закона о погребении в тексте Закона о трансплантации, одновременно показав взаимную связь нормативных предписаний. 519 Конкретного представителя умершего, которым принимается решение о посмертном донорстве лица, необходимо указывать в акте об изъятии донорских органов и медицинской экспертизе трупа, удостоверив данную запись его личной подписью520. Подобная схема оформления порядка эксплантации органов и тканей умершего позволит существенно повысить возможности контроля за деятельностью медицинских работников, причастных к получению трансплантатов в государственном медицинском учреждении, сделает затруднительной подделку сопроводительных документов на криминально извлеченные части тела человека, поскольку будет включать свидетельства посторонних для медицинской организации лиц – близких умершего, чьи жалобы на нарушение указанного порядка могут явиться основанием для возбуждения уголовного дела по ст.244 УК РФ «Надругательство над телами умерших и местами их захоронения» либо по ст.105 УК РФ «Убийство». Конечно, предлагаемое введение в отечественное законодательство о трансплантации общепризнанного в Европе и США правового положения о необходимости прижизненного согласия человека на изъятие фрагментов организма ex mortuo, либо соответствующего согласия уполномоченных на то лиц на первых порах неизбежно приведет к потере основной части биообъектов для пересадки. В целях максимального предотвращения подобных негативных последствий практическая реализация данных положений должна идти параллельно с внедрением соответствующих форм правового мышления граждан для подготовленности к добровольному принятию статуса мертвого донора. Внутренние критерии оценки человеком всех сфер и отношений бытия, включая возможности собственного посмертного донорства, возможности дачи согласия на замену утраченных больным членом общества органа или ткани трансплантатом, полученным ex mortuo у близкого лица, зависят от усвоенных нравственных принципов, занимаемых общественных позиций, которые могут быть разными способами изменены. К последним относится как повышение уровня юридической информированности населения о субъективных правах и обязанностях участников отношений в сфере трансплантологии, так и методичная пропаганда посмертного донорства в средствах массовой информации. Как уже отмечалось выше, умышленные действия, направленные на нарушение телесной неприкосновенности умершего вопреки положениям законодательства РФ (как ныне действующим, так и перспективным), следует включать в понятие надругательства над телом умершего, влекущего уголовную ответственность по ст.244, расположенной в главе 25 УК РФ «Преступления против здоровья населения и общественной нравственности». Объектом надругательства над телами умерших следует считать отношения по соблюдению членами общества нравственных принципов обращения как с захороненными, так и с временно не захороненными человеческими останками. При этом использование законодателем в ст.244 УК РФ термина «тела умерших» представляется неточностью, поскольку буквальное толкование рассматриваемой уголовно-правовой нормы говорит о необходимости совершения указанных в диспозиции действий в отношении нескольких умерших лиц. В целях исключения возможности выпадения действий, образующих состав надругательства над телом одного умершего лица, из-под уголовно-правовой охраны название ст.244 УК РФ и диспозицию ч.1 данной статьи следовало бы редакционно изменить.521. Что касается уголовно-правовой характеристики самого надругательства, то в настоящее время к формам проявления такового авторы многочисленных комментариев к действующему УК РФ единодушно относят совершение безнравственных действий, носящих характер оскверняющих, глумление и иное грубое, циничное издевательство над умершими (осквернение нечистотами, обезображивание, расчленение и т.п.)522. Крайне редко указывается на такую разновидность действий виновного, как «вырезание»523 или «отделение»524 отдельных частей тела. Однако представляется, что подобное толкование не позволяет уголовно-правовому запрету в полной мере реализовать свой превентивный потенциал. Задача науки – «вскрыть содержащиеся в самой практике, но неосознаваемые ею закономерности и тенденции развития, прояснить их существо на уровне теоретического понятия и выразить в форме идеи, нацеленной на преобразование практики»525. И для уяснения содержания рассматриваемого уголовно-правового запрета представляется необходимым прибегнуть к анализу не только собственно уголовно-правовой нормы, но и иного нормативного материала («в уголовном праве многие понятия и институты основаны на иных отраслях права, но это не вызывает сомнения в их отраслевой принадлежности, коль скоро речь идет об уголовной ответственности»526). Так, ст.244 УК РФ может и должна рассматриваться в качестве уголовно-правовой гарантии соблюдения интересов умершего относительно сохранения целостности собственного организма после смерти, обозначенных им (либо его законными представителями) при жизни. Границы самого понятия «надругательство» должны быть скорректированы с учетом особого категориального аппарата, созданного Законом о погребении527. В этой связи следует приветствовать отнесение В. В. Сверчковым к разряду форм надругательства незаконного изъятия органов умершего 528. Вместе с тем, по мнению С.Ф.Милюкова, расширение рамок объективной стороны состава преступления, предусмотренного ст.244 УК РФ, должно вестись не за счет расширения понятия надругательства, а за счет дополнения диспозиции ч.1ст.244 УК РФ указанием на изъятие органов или тканей из тела скончавшегося лица. Данное предложение вполне рационально, поскольку не ломает устоявшихся представлений многих отечественных теоретиков об определенном морально-этическом содержании понятия надругательства. Однако автор настоящей работы исходит из практики современного смыслового наполнения уголовно-правовой терминологии, существующей в большинстве зарубежных государств. Так, в доктрине уголовного права Швейцарии в понятие «нарушение покоя умерших», уголовная ответственность за которое установлена в ч.2ст.262 УК, в настоящее время включается и изъятие части трупа против воли управомоченного лица (в комментариях данной статьи содержится указание на случаи любого вскрытия трупа).529 Представляется, что и в отечественном праве производство вскрытия трупа в целях изъятия органов или тканей для использования последних в любом качестве (трансплантат, наглядное пособие, музейный экспонат и т.д.) в нарушение прижизненно выраженной воли умершего либо с пренебрежением к позиции его близких должно образовывать состав надругательства над телом умершего. В этой связи невозможно согласиться с авторами Проекта Федерального закона №84341-3 «О внесении изменений и дополнений в Уголовный кодекс Российской Федерации», предлагавшими в целях восполнения якобы имеющего места пробела в уголовном законодательстве ввести в УК РФ ст.120.1 «Незаконное изъятие органов и (или) тканей трупа человека», устанавливающую уголовную ответственность за соответствующее изъятие, произведенное без законодательно определенных условий и порядка оформления. Вероятно, основанием для внесения данного предложения послужил опыт государств-членов СНГ. Так, ст.348 УК Республики Беларусь (далее – РБ) устанавливает уголовную ответственность за «незаконное изъятие органов или тканей от неживого донора», в то время, как отдельная статья (ст.347 УК РБ) предусматривает составы «надругательства над трупом или похищения трупа»530. Ст.133 УК Республики Узбекистан также устанавливает уголовную ответственность за изъятие органов или тканей умершего человека в целях их трансплантации без прижизненного согласия на это умершего или без согласования с его близкими родственниками. Однако, во-первых, данным предложением нарушается принцип «экономии текста закона» как принцип нормативного структурирования правовых предписаний в рамках единого правового акта, который предполагает концентрированность и оптимальную емкость излагаемого материала, исключение элементов дублирования, влекущих искусственное увеличение объема документа и свидетельствующих о «тождественности правового регулирования»531. Реализация данного предложения привела бы к возникновению внутренней правовой информационной избыточности532, в т.ч. и рубрикационной избыточности, поскольку наращивание текста связано с увеличением количества рубрик, в данном случае – статей УК РФ. Во-вторых, данным предложением нарушается логика построения глав Особенной части УК РФ. Предложение о помещении статьи с вышеуказанной диспозицией в главу 16 УК РФ «Преступления против жизни и здоровья» вызывает недоумение, поскольку противоречит принципу общности родового объекта составов преступлений, структурно объединенных в одной главе УК РФ. Таким образом, |
Похожие:
 | «Глава администрации муниципального образования» из соглашения исключаются, если подписывает глава администрации муниципального образования,... | | Макрос государственности глава “империя не умирает. Она передается” Глава потенциал русской цивилизации |
| Принципы построения и основные возможности программы «инфин-бухгалтерия» 11 | | Краткое содержание дипломной работы: Ведение. Глава Правовое регулирование прав ребенка. Глава 2 Защита прав ребенка в семейных правоотношениях.... |
| Вместо эпиграфа. Чтобы их страна была такой же большой, как наша (Говорят дети) |  | Данная глава посвящена изучению понятия самопрезентации, его целей и составляющих элементов «самопредставления». Раскрывается структура... |
| А. Б. Копейкин и Н. С. Пастухова; главы 14–15 – А. Б. Копейкин; главы 16–18 – Н. С. Пастухова и Н. Н. Рогожина; главы 19–21 – Н.... | | Экономическая сущность залоговых операций |
| Общая характеристика искового производства и иска | | Процессуальная характеристика особого порядка судебного разбирательства |