Статья 9. Права концедента на осуществление контроля за исполнением концессионного соглашения
Комментарий к статье 9
1. Право концедента на осуществление контроля за исполнением концессионного соглашения является одним из центральных правомочий.
В соответствии с ч. 1 комментируемой статьи право на осуществление контроля предоставлено соответственно Правительству РФ или уполномоченному им федеральному органу исполнительной власти, органу государственной власти субъекта РФ, органу местного самоуправления в лице представителей указанных органов либо иным юридическим лицам, уполномоченным осуществлять права концедента от имени Российской Федерации, субъекта РФ или муниципального образования. Напомним, что в соответствии с ч. 1 ст. 5 Закона права концедента могут осуществлять иные органы и юридические лица, уполномоченные концедентом, при этом концедент обязан уведомить концессионера о таких органах, лицах и об осуществляемых ими правах и обязанностях.
При проведении контрольных мероприятий такие лица имеют право:
- беспрепятственного доступа на объект концессионного соглашения;
- беспрепятственного доступа к документации, относящейся к осуществлению деятельности, предусмотренной концессионным соглашением.
Соответственно, данное право концедента должно соотноситься с обязанностью концессионера по обеспечению беспрепятственного доступа к объекту и вышеуказанной документации. Следует учитывать, что в соответствии со ст. 16 комментируемого Закона стороны концессионного соглашения несут имущественную ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение своих обязательств по концессионному соглашению, предусмотренную рассматриваемым Законом, другими федеральными законами и концессионным соглашением. С учетом того, что указанная обязанность прямо в Законе не установлена, она должна быть зафиксирована в концессионном соглашении.
Необходимо отличать контроль, осуществляемый концедентом, от иных видов контроля (надзора), осуществляемого органами государственной власти, органами местного самоуправления.
Так, отношения в области организации и осуществления государственного контроля (надзора), муниципального контроля и защиты прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора), муниципального контроля регулируются ФЗ от 26 декабря 2008 г. N 294-ФЗ. При этом указанный Закон устанавливает перечень случаев, при которых он не применяется, т.е. устанавливает области, государственный (муниципальный) контроль в которых осуществляется по иным правилам, нежели предусмотренные указанным Федеральным законом (например, при проведении оперативно-розыскных мероприятий, производстве дознания, проведении предварительного следствия, при расследовании причин возникновения чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера и ликвидации их последствий, при осуществлении налогового, валютного, таможенного контроля и иных).
Отметим, что контроль концедента за соблюдением условий концессионного соглашения в указанный перечень не попал, в связи с чем напрашивается вывод о возможности применения норм ФЗ от 26 декабря 2008 г. N 294-ФЗ при осуществлении контроля концедентом за соблюдением концессионером требований Закона. Однако следует иметь в виду, что в соответствии со ст. 2 ФЗ от 26 декабря 2008 г. N 294-ФЗ государственный контроль (надзор) - деятельность уполномоченных органов государственной власти (федеральных органов исполнительной власти и органов исполнительной власти субъектов РФ), направленная на предупреждение, выявление и пресечение нарушений юридическими лицами, их руководителями и иными должностными лицами, индивидуальными предпринимателями, их уполномоченными представителями требований, установленных ФЗ от 26 декабря 2008 г. N 294-ФЗ, другими нормативными правовыми актами РФ и субъекта РФ, посредством организации и проведения проверок юридических лиц, индивидуальных предпринимателей, принятия предусмотренных законодательством РФ мер по пресечению и (или) устранению последствий выявленных нарушений, а также деятельность указанных уполномоченных органов государственной власти по систематическому наблюдению за исполнением обязательных требований, анализу и прогнозированию состояния исполнения обязательных требований при осуществлении деятельности юридическими лицами, индивидуальными предпринимателями.
В то же время комментируемая статья устанавливает право концедента контролировать выполнение условий концессионного соглашения, а не соблюдение концессионером обязательных требований законодательства.
2. Комментируемой статьей устанавливается содержание данного вида контроля, что позволяет отличить его от иных видов контроля, а также исключить какие-либо злоупотребления или несанкционированные вмешательства в деятельность концессионера.
Так, в соответствии с ч. 2 комментируемой статьи контроль за соблюдением концессионером условий концессионного соглашения включает в себя в том числе:
- контроль за исполнением обязательств по соблюдению сроков создания и (или) реконструкции объекта концессионного соглашения;
- контроль за исполнением концессионером обязательств по осуществлению инвестиций в создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения;
- контроль за исполнением концессионером обязательств по обеспечению соответствия технико-экономических показателей объекта концессионного соглашения установленным концессионным соглашением технико-экономическим показателям;
- контроль за исполнением концессионером обязательств по осуществлению деятельности, предусмотренной концессионным соглашением, использованию (эксплуатации) объекта концессионного соглашения в соответствии с целями, установленными концессионным соглашением.
3. Права концедента при осуществлении контрольных мероприятий имеют определенные ограничения, установленные также комментируемой статьей.
В частности, концедент не вправе:
- вмешиваться в осуществление хозяйственной деятельности концессионера. Данный запрет означает, что концедент не вправе давать концессионеру указания, касающиеся осуществления его хозяйственной деятельности;
- разглашать сведения, отнесенные концессионным соглашением к сведениям конфиденциального характера или являющиеся коммерческой тайной.
В соответствии со ст. 3 ФЗ "О коммерческой тайне" коммерческой тайной является режим конфиденциальности информации, позволяющий ее обладателю при существующих или возможных обстоятельствах увеличить доходы, избежать неоправданных расходов, сохранить положение на рынке товаров, работ, услуг или получить иную коммерческую выгоду. При этом информацией, составляющей коммерческую тайну (секрет производства), являются сведения любого характера (производственные, технические, экономические, организационные и другие), в том числе о результатах интеллектуальной деятельности в научно-технической сфере, а также сведения о способах осуществления профессиональной деятельности, которые имеют действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу неизвестности их третьим лицам, к которым у третьих лиц нет свободного доступа на законном основании и в отношении которых обладателем таких сведений введен режим коммерческой тайны.
Согласно ст. 4 ФЗ "О коммерческой тайне" право на отнесение информации к информации, составляющей коммерческую тайну, и на определение перечня и состава такой информации принадлежит обладателю такой информации с учетом положений ФЗ "О коммерческой тайне", в частности с учетом перечня сведений, в отношении которых в силу требований данного Закона не может быть установлен режим коммерческой тайны, к которым относятся сведения:
1) содержащиеся в учредительных документах юридического лица, документах, подтверждающих факт внесения записей о юридических лицах и об индивидуальных предпринимателях в соответствующие государственные реестры;
2) содержащиеся в документах, дающих право на осуществление предпринимательской деятельности;
3) о составе имущества государственного или муниципального унитарного предприятия, государственного учреждения и об использовании ими средств соответствующих бюджетов;
4) о загрязнении окружающей среды, состоянии противопожарной безопасности, санитарно-эпидемиологической и радиационной обстановке, безопасности пищевых продуктов и других факторах, оказывающих негативное воздействие на обеспечение безопасного функционирования производственных объектов, безопасности каждого гражданина и безопасности населения в целом;
5) о численности, о составе работников, о системе оплаты труда, об условиях труда, в том числе об охране труда, о показателях производственного травматизма и профессиональной заболеваемости, и о наличии свободных рабочих мест;
6) о задолженности работодателей по выплате заработной платы и по иным социальным выплатам;
7) о нарушениях законодательства Российской Федерации и фактах привлечения к ответственности за совершение этих нарушений;
8) об условиях конкурсов или аукционов по приватизации объектов государственной или муниципальной собственности;
9) о размерах и структуре доходов некоммерческих организаций, о размерах и составе их имущества, об их расходах, о численности и об оплате труда их работников, об использовании безвозмездного труда граждан в деятельности некоммерческой организации;
10) о перечне лиц, имеющих право действовать без доверенности от имени юридического лица;
11) обязательность раскрытия которых или недопустимость ограничения доступа к которым установлена иными федеральными законами.
Таким образом, перечень сведений, в отношении которых концессионер может установить режим коммерческой тайны, устанавливается концессионером самостоятельно с учетом требований ФЗ "О коммерческой тайне".
Что касается сведений конфиденциального характера, то в соответствии со ст. 2 ФЗ "Об информации, информационных технологиях и о защите информации" под конфиденциальностью информации понимается обязательное для выполнения лицом, получившим доступ к определенной информации, требование не передавать такую информацию третьим лицам без согласия ее обладателя.
Отнесение сведений к категории конфиденциальных должно быть установлено концессионным соглашением.
4. Порядок осуществления концедентом контроля за соблюдением концессионером условий концессионного соглашения устанавливается концессионным соглашением. Так, например, примерным концессионным соглашением в отношении объектов здравоохранения, в том числе объектов, предназначенных для санаторно-курортного лечения (утв. Постановлением Правительства РФ от 14 февраля 2009 г. N 138), предусмотрен порядок осуществления концедентом контроля за соблюдением концессионером условий этого соглашения.
5. В соответствии с ФЗ от 7 мая 2013 г. N 103-ФЗ с 1 января 2014 г. применяются положения, предусмотренные ч. ч. 5, 6 и 7 комментируемой статьи, которыми установлен порядок оформления результатов контроля.
Согласно ч. 5 комментируемой статьи результаты осуществления контроля за соблюдением концессионером условий концессионного соглашения оформляются актом о результатах контроля. При этом Закон не содержит требований ни к составу, ни к содержанию указанного акта, а также полномочий федеральных органов либо органов государственной власти субъекта РФ, органов местного самоуправления устанавливать формы данных актов. Представляется, что для исключения злоупотреблений со стороны проверяющих органов (концедента) форма акта, а также состав сведений, подлежащих включению в состав акта, равно как участие концессионера в рассмотрении акта о результатах контроля (подготовке возражений по акту контроля), должны быть установлены в составе концессионного соглашения.
В отличие от данного упущения комментируемого Закона ФЗ от 26 декабря 2008 г. N 294-ФЗ установлено, что по результатам проверки, осуществляемой в рамках государственного (муниципального) контроля (надзора) должностными лицами органа государственного контроля (надзора), органа муниципального контроля, проводящими проверку, составляется акт по установленной форме в двух экземплярах. Типовая форма акта проверки устанавливается уполномоченным Правительством РФ федеральным органом исполнительной власти (в настоящее время эта форма утверждена Приказом Минэкономразвития РФ от 30 апреля 2009 г. N 141). Кроме того, ФЗ от 26 декабря 2008 г. N 294-ФЗ установлено содержание акта проверки, в соответствии с которым в акте проверки в обязательном порядке должны быть указаны:
- дата, время и место составления акта проверки;
- наименование органа государственного контроля (надзора) или органа муниципального контроля;
- дата и номер распоряжения или приказа руководителя, заместителя руководителя органа государственного контроля (надзора), органа муниципального контроля;
- фамилии, имена, отчества и должности должностного лица или должностных лиц, проводивших проверку;
- наименование проверяемого юридического лица или фамилия, имя и отчество индивидуального предпринимателя, а также фамилия, имя, отчество и должность руководителя, иного должностного лица или уполномоченного представителя юридического лица, уполномоченного представителя индивидуального предпринимателя, присутствовавших при проведении проверки;
- дата, время, продолжительность и место проведения проверки;
- сведения о результатах проверки, в том числе о выявленных нарушениях обязательных требований и требований, установленных муниципальными правовыми актами, об их характере и о лицах, допустивших указанные нарушения;
- сведения об ознакомлении или отказе в ознакомлении с актом проверки руководителя, иного должностного лица или уполномоченного представителя юридического лица, индивидуального предпринимателя, его уполномоченного представителя, присутствовавших при проведении проверки, о наличии их подписей или об отказе от совершения подписи, а также сведения о внесении в журнал учета проверок записи о проведенной проверке либо о невозможности внесения такой записи в связи с отсутствием у юридического лица, индивидуального предпринимателя указанного журнала;
- подписи должностного лица или должностных лиц, проводивших проверку.
Представляется, что аналогичные требования к оформлению акта о результатах контроля необходимо установить и в комментируемой статье.
6. В соответствии с ч. 6 комментируемой статьи, акт о результатах контроля подлежит размещению концедентом в течение пяти рабочих дней с даты его составления на официальном сайте концедента в информационно-телекоммуникационной сети Интернет. Если же у муниципального образования такой сайт отсутствует, данный акт размещается на официальном сайте субъекта РФ, в границах которого расположено такое муниципальное образование. Доступ к указанному акту обеспечивается в течение срока действия концессионного соглашения и после дня окончания его срока действия в течение трех лет.
7. В соответствии с ч. 7 комментируемой статьи, размещению для публичного ознакомления посредством информационно-телекоммуникационной сети Интернет не подлежат акты о результатах контроля, если речь идет о концессионных соглашениях, объекты которых составляют государственную тайну или имеют стратегическое значение для обеспечения обороноспособности и безопасности государства. О перечне сведений, составляющих государственную тайну, см. ст. 5 Закона РФ "О государственной тайне"; о видах деятельности, имеющих стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства, см. ст. 6 ФЗ "О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства".
Статья 10. Условия концессионного соглашения
Комментарий к статье 10
1. Комментируемая статья определяет условия, по которым должно быть достигнуто согласие сторон концессионного соглашения (существенные условия) либо может быть достигнуто согласие сторон (иные условия).
Гражданско-правовая доктрина отмечает, что необходимыми, а значит, и существенными следует считать условия, выражающие природу соответствующего договора, а потому при отсутствии любого из них достигнутое соглашение не способно придать отношениям сторон те качества, которые превращали бы эти отношения именно в обязательства данного конкретного вида <18>.
--------------------------------
<18> Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации (часть первая) (постатейный) / Под ред. Т.Е. Абовой, А.Ю. Кабалкина. М.: Юрайт, 2002.
В соответствии с п. 1 ст. 432 ГК РФ существенными являются следующие условия договора: условие о предмете, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.
Таким образом, ст. 432 ГК РФ выделяет две группы существенных условий:
1) объективно существенные, названные таковыми в законе и иных нормативных правовых актах (в частности, всегда существенным в силу закона является условие о предмете договора);
2) субъективно существенные, в отношении которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.
С учетом этого часть ч. 1 комментируемой статьи устанавливает первую группу существенных условий, наличие которых в концессионном соглашении обязательно.
Первым существенным условием концессионного соглашения, установленного в комментируемой статье, являются обязательства концессионера по созданию и (или) реконструкции объекта концессионного соглашения, соблюдению сроков его создания и (или) реконструкции (п. 1 ч. 1 комментируемой статьи).
Отметим, что в соответствии с п. 1 ч. 2 ст. 24 комментируемого Закона сроки создания и (или) реконструкции объекта концессионного соглашения могут устанавливаться в качестве критерия конкурса на право заключения концессионного соглашения. Таким образом, если срок создания и (или) реконструкции объекта концессионного соглашения использовался концедентом в качестве критерия конкурса, то установление данного срока в концессионном соглашении зависит от предложения концессионера. Это значит, что концессионным соглашением может предусматриваться только срок, предложенный концессионером в заявке на участие в конкурсе. Какой-либо иной срок создания и (или) реконструкции объекта концессионного соглашения, отличный от предложенного концессионером, не может быть указан в концессионном соглашении.
Второе существенное условие концессионного соглашения - обязательства концессионера по осуществлению деятельности, предусмотренной концессионным соглашением (п. 2 ч. 1 комментируемой статьи).
В соответствии с п. 3 ч. 2 ст. 8 комментируемого Закона осуществление деятельности, предусмотренной концессионным соглашением, является обязанностью концессионера.
Неисполнение данной обязанности является существенным нарушением условий концессионного соглашения, являющимся основанием расторжения концессионного соглашения (п. 3 ч. 2 ст. 15 комментируемого Закона).
Срок действия концессионного соглашения также является существенным условием концессионного соглашения (п. 3 ч. 1 комментируемой статьи).
С учетом того, что срок выполнения мероприятий (работ) по созданию (или) реконструкции объекта указан в п. 1 ч. 1 комментируемой статьи, в данном положении имеется в виду срок действия самого соглашения, которое, очевидно, не заканчивает свое действие с момента выполнения работ. В соответствии со ст. 3 комментируемого Закона, концедент предоставляет концессионеру на определенный срок право владения и пользования объектом соглашения. Таким образом, в концессионном соглашении должны быть согласованы, как минимум, сроки выполнения работ по реконструкции, срок, на который объект концессионного соглашения предоставляется во владение и пользование концессионера, а также срок действия самого соглашения.
Описание, в том числе технико-экономические показатели, объекта концессионного соглашения также является существенным условием концессионного соглашения (п. 4 ч. 1 комментируемой статьи).
Описание и технико-экономические показатели объекта концессионного соглашения должны предусматриваться конкурсной документацией. К технико-экономическим показателям объекта концессионного соглашения могут быть отнесены разные характеристики объекта в зависимости от его специфики. При этом если технико-экономические показатели объекта концессионного соглашения использовались концедентом в качестве критерия конкурса, при составлении концессионного соглашения в него подлежат включению те показатели, которые были предложены концессионером в заявке на участие в конкурсе. Таким образом, в концессионное соглашение включаются описание и технико-экономические условия объекта концессионного соглашения, изначально определенные конкурсной документацией, а также показатели, предложенные концессионером в заявке на участие в конкурсе (если такие показатели использовались в качестве критерия конкурса). Включение иных технико-экономических показателей в концессионное соглашение не допускается.
Срок передачи концессионеру объекта концессионного соглашения также является существенным условием концессионного соглашения (п. 4.1 ч. 1 комментируемой статьи). Осуществление такой передачи является обязанностью концедента согласно ч. 4 ст. 8 комментируемого Закона.
В данном случае имеется в виду срок составления акта приема-передачи и фактическая передача объекта во владение и пользование концессионера. Установление данного срока имеет важное практическое значение, поскольку, во-первых, с момента наступления указанного срока концессионер вправе требовать от концедента передачи ему объекта концессионного соглашения; во-вторых, в случае нарушения со стороны концедента срока передачи объекта концессионного соглашения концессионер вправе сдвинуть сроки выполнения работ по созданию или реконструкции объекта на соответствующее число дней просрочки концедента (ст. ст. 328, 719 ГК РФ).
Еще одним существенным условием концессионного соглашения является порядок предоставления концессионеру земельных участков, предназначенных для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением, и срок заключения с концессионером договоров аренды (субаренды) этих земельных участков (в случае если заключение договоров аренды (субаренды) земельных участков необходимо для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением) (п. 5 ч. 1 комментируемой статьи).
Пункт 5 ч. 1 комментируемой статьи предусматривает включение в обязательном порядке в концессионное соглашение условий о предоставлении земельного участка концеденту для осуществления деятельности. В качестве единственного возможного варианта передачи прав на земельный участок Закон называет право аренды (субаренды).
Отметим, что с 1 января 2015 г. внесены значительные изменения в ЗК РФ, касающиеся в том числе порядка предоставления земельных участков. В частности, решен вопрос о порядке предоставления в аренду земельных участков концессионеру: в соответствии с п. 23 ч. 2 ст. 39.6 ЗК РФ договор аренды земельного участка, находящегося в государственной или муниципальной собственности, в случае предоставления земельного участка, необходимого для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением, лицу, с которым заключено концессионное соглашение, заключается без проведения торгов.
Указанными изменениями также решен вопрос о проведении так называемых "двойных торгов" при осуществлении концессионной деятельности. Так, в связи с отсутствием ранее такой нормы в ЗК РФ, получалась парадоксальная ситуация: законом предусматривается проведение торгов на право осуществления хозяйственной деятельности, которая предполагает землепользование, при этом не предусматривается заключение с победителем торгов - концессионером договора аренды земельного участка. Имелось в виду, что предоставление земельных участков в аренду для осуществления концессионной деятельности с концессионером, уже выигравшим конкурс на осуществление концессионной деятельности, осуществляется на общих основаниях - на торгах. Следовательно, лицо, получившее право на осуществление деятельности на земельном участке, может проиграть торги на приобретение прав на указанный земельный участок, т.е. концессионер, с которым уже заключено соглашение на право реализации концессионной деятельности на конкретном земельном участке, попросту может не выиграть аукцион на приобретение прав на данный земельный участок. Введенные в ЗК РФ изменения наконец-то решили указанную проблему.
По общему правилу, установленному п. 5 ст. 22 ЗК РФ, арендатор земельного участка, за исключением резидентов особых экономических зон - арендаторов земельных участков, вправе передать свои права и обязанности по договору аренды земельного участка третьему лицу, в том числе отдать арендные права земельного участка в залог и внести их в качестве вклада в уставный капитал хозяйственного товарищества или общества либо паевого взноса в производственный кооператив в пределах срока договора аренды земельного участка без согласия арендодателя земельного участка при условии его уведомления, если договором аренды земельного участка не предусмотрено иное.
В соответствии с п. 9 ст. 22 ЗК РФ при аренде земельного участка, находящегося в государственной или муниципальной собственности, на срок более чем пять лет арендатор земельного участка имеет право, если иное не установлено федеральными законами, в пределах срока договора аренды земельного участка передавать свои права и обязанности по этому договору третьему лицу без согласия арендодателя земельного участка при условии его уведомления.
Комментируемым Законом ограничение данного права не установлено.
За предоставление земельных участков в аренду взимается арендная плата.
В соответствии с введенной в действие с 1 января 2015 г. ст. 39.7 ЗК РФ размер арендной платы за земельный участок, находящийся в государственной или муниципальной собственности, определяется в соответствии с основными принципами определения арендной платы, установленными Постановлением Правительства РФ от 16 июля 2009 г. N 582. При этом специальными законами устанавливается ее максимальный размер. Так, ст. 39 ФЗ "Об автомобильных дорогах и о дорожной деятельности в Российской Федерации и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" годовой размер арендной платы за земельные участки, находящиеся в государственной или муниципальной собственности и используемые для размещения платной автомобильной дороги или автомобильной дороги, содержащей платные участки, либо предоставленные на основании концессионного соглашения для строительства, реконструкции и использования платной автомобильной дороги или автомобильной дороги, содержащей платные участки, определяется в договоре аренды и не может превышать один процент кадастровой стоимости этих земельных участков.
В случае нахождения соответствующего земельного участка на праве аренды у унитарного предприятия, последнее в силу ст. 18 ФЗ "О государственных и муниципальных унитарных предприятиях" с согласия собственника сдает указанный земельный участок или его часть в субаренду либо передает свои права и обязанности по договору аренды земельного участка или его части концессионеру в случае, если концессионным соглашением предусмотрено использование указанного земельного участка или его части в целях создания и (или) реконструкции объекта концессионного соглашения и (или) иного передаваемого концедентом концессионеру по концессионному соглашению имущества или осуществления концессионером деятельности, предусмотренной концессионным соглашением.
Цели и срок использования (эксплуатации) объекта концессионного соглашения - еще одно существенное условие концессионного соглашения (п. 6 ч. 1 комментируемой статьи).
В соответствии с п. 2 ч. 2 ст. 8 комментируемого Закона при исполнении концессионного соглашения концессионер обязан использовать (эксплуатировать) объект концессионного соглашения в целях, которые установлены концессионным соглашением.
Согласно ч. 2 ст. 9 комментируемого Закона концедент осуществляет контроль за исполнением концессионером обязательств по использованию (эксплуатации) объекта концессионного соглашения в соответствии с целями, установленными в последнем.
Согласно п. 2 ч. 2 ст. 15 комментируемого Закона неисполнение данной обязанности концессионером является существенным нарушением условий концессионного соглашения, являющимся основанием его расторжения.
Срок использования (эксплуатации) объекта концессионного соглашения устанавливается в пределах срока действия концессионного соглашения.
Существенным условием концессионного соглашения являются также способы обеспечения исполнения концессионером обязательств по концессионному соглашению (предоставление безотзывной банковской гарантии, передача концессионером концеденту в залог прав концессионера по договору банковского вклада (депозита), осуществление страхования риска ответственности концессионера за нарушение обязательств по концессионному соглашению), размеры предоставляемого обеспечения и срок, на который оно предоставляется (п. 6.1 ч. 1 комментируемой статьи).
При этом в концессионное соглашение может включаться способ обеспечения исполнения обязательств по концессионному соглашению, предусмотренный конкурсной документацией. Включение иных способов в концессионное соглашение не допускается.
Данное условие является гарантией обеспечения прав концедента от ущерба, который может быть причинен ему неисполнением или ненадлежащим исполнением концессионером своих обязательств по концессионному соглашению.
В соответствии с комментируемой статьей размер концессионной платы, форма или формы, порядок и сроки ее внесения также являются существенным условием концессионного соглашения, за исключением случаев, когда концессионная плата не устанавливается (п. 6.2 ч. 1 комментируемой статьи) (подробнее см. комментарий к ст. 7 Закона).
Под концессионной платой понимается предоставляемая концеденту оплата со стороны концессионера за все время пользования объектом концессионного соглашения. Обязательство о концессионной плате закономерно поднимает вопрос о встречном удовлетворении имущественных интересов концессионера. По мнению И. Дроздова, "было бы неверно утверждать, что концессионное соглашение не предполагает какого-либо встречного предоставления со стороны концедента. По сути, в качестве платы за проведенные концессионером строительные работы выступает предоставляемое концессионеру на определенный срок право пользования объектами концессионного соглашения" <19>.
--------------------------------
<19> Дроздов И. К правовой природе концессионного соглашения // Хозяйство и право. 2006. N 6. С. 53.
С учетом того, что в силу п. 2 ч. 2 ст. 7 комментируемого Закона такая плата может существовать в виде установленной доли продукции или доходов, полученных концессионером в результате осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением, а также с учетом, что часть расходов на создание и реконструкцию объекта концессионного соглашения может принимать на себя концедент, концессионное соглашение представляется взаимообязывающим договором. Вместе с тем предоставление обеспечения исполнения обязательств предусмотрено только для стороны концессионера. Возможность установления в концессионном соглашении предоставления муниципальной или государственной гарантии по своей природе тяготеет к способу обеспечения исполнения обязательства, но носит иную - долговую природу. Таким образом, по этой причине концессионное соглашение может расцениваться как взаимообязывающий договор.
Порядок возмещения расходов сторон в случае досрочного расторжения концессионного соглашения также относится к существенным условиям концессионного соглашения (п. 6.3 ч. 1 комментируемой статьи).
По общему правилу, установленному ГК РФ, при расторжении договора вследствие существенно изменившихся обстоятельств суд по требованию любой из сторон определяет последствия расторжения договора, исходя из необходимости справедливого распределения между сторонами расходов, понесенных ими в связи с исполнением этого договора (п. 3 ст. 451 ГК РФ). Согласно п. 3 ч. 5 ст. 13 комментируемого Закона концессионное соглашение прекращается в случае досрочного расторжения концессионного соглашения на основании решения суда в случае существенного нарушения условий концессионного соглашения другой стороной концессионного соглашения, существенного изменения обстоятельств, из которых стороны концессионного соглашения исходили при его заключении, а также по иным основаниям. Часть 5 ст. 15 Закона закрепляет право концессионера потребовать в этом случае от концедента возмещения расходов на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения.
При этом концессионным соглашением могут устанавливаться более конкретные по сравнению с установленными ГК РФ правила возмещения расходов. В частности, концессионным соглашением могут устанавливаться сроки такого возмещения, порядок заявления требований об их возмещении (письменно, устно, по факсу и т.д.), порядок выплаты возмещения (наличным, безналичным путем), сроки выплаты и другие условия.
Следует отметить, что, несмотря на отнесение условия концессионного соглашения, обозначенного в п. 6.3 ч. 1 комментируемой статьи, к существенным, в судебной практике встречаются примеры, когда отсутствие в договоре именно этого условия не приводило к признанию договора незаключенным.
Так, суд указал, что, поскольку само по себе указанное обстоятельство не влияет на заключенность и действительность соглашения, по которому ответчиком приняты на себя обязательства по оплате фактически выполненных работ по реконструкции спорного объекта, имеющих потребительскую ценность, и, кроме того, социальное значение, довод истца о незаключенности соглашения принят не был. Более того, в концессионном соглашении было указано, что возмещение расходов при досрочном расторжении соглашения определяется на основании соглашения сторон (см. Постановление ФАС Дальневосточного округа от 9 июля 2012 г. N Ф03-2491/2012).
Федеральным законом от 21 июля 2014 г. N 265-ФЗ указанный перечень дополнен следующими существенными условиями:
- обязательства концедента и (или) концессионера по подготовке территории, необходимой для создания и (или) реконструкции объекта концессионного соглашения и (или) для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением (п. 6.4 ч. 1 комментируемой статьи);
- объем валовой выручки, получаемой концессионером в рамках реализации концессионного соглашения, в том числе на каждый год срока действия концессионного соглашения, если объектом концессионного соглашения являются системы коммунальной инфраструктуры и иные объекты коммунального хозяйства (п. 6.5 ч. 1 комментируемой статьи).
Комментируемая статья закрепляет неисчерпывающий перечень существенных условий концессионного соглашения: федеральными законами могут быть предусмотрены и иные условия, подлежащие обязательному включению в концессионное соглашение в качестве существенного условия.
Так, в соответствии с ч. 2 ст. 38 ФЗ "Об автомобильных дорогах и о дорожной деятельности в Российской Федерации и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" концессионное соглашение в отношении платной автомобильной дороги или автомобильной дороги, содержащей платные участки, наряду с установленными законодательством Российской Федерации о концессионных соглашениях существенными условиями должно содержать:
- порядок и условия установления и изменения платы за проезд транспортных средств по платной автомобильной дороге или платному участку автомобильной дороги и порядок взимания такой платы;
- обязательство концессионера по заблаговременному предоставлению участникам дорожного движения информации о наличии по пути их следования платной автомобильной дороги или платного участка автомобильной дороги, об их протяженности, о стоимости проезда по ним транспортных средств, а также о возможности альтернативного бесплатного проезда;
- способы обеспечения концессионером исполнения своих обязательств по концессионному соглашению, в том числе по страхованию риска утраты или повреждения платной автомобильной дороги или платного участка автомобильной дороги;
- порядок передачи концеденту платной автомобильной дороги или автомобильной дороги, содержащей платные участки, по истечении срока действия концессионного соглашения.
В соответствии с ФЗ от 7 мая 2013 г. N 103-ФЗ с 1 января 2014 года к существенным условиям концессионного соглашения отнесены (см. ч. 1.1 комментируемой статьи):
- обязательства по привлечению инвестиций в объеме, который концессионер обязуется обеспечить в целях создания и (или) реконструкции объекта концессионного соглашения в течение всего срока действия концессионного соглашения;
- порядок возмещения расходов концессионера, подлежащих возмещению в соответствии с законодательством Российской Федерации в сфере регулирования цен (тарифов) и не возмещенных ему на момент окончания срока действия концессионного соглашения.
Подобные условия приобретают силу существенных при наличии 2 обстоятельств:
1) если при осуществлении концессионером деятельности, предусмотренной концессионным соглашением, реализация концессионером производимых товаров, выполнение работ, оказание услуг осуществляются по регулируемым ценам (тарифам) и (или) с учетом установленных надбавок к ценам (тарифам);
2) объектом концессионного соглашения не являются объекты теплоснабжения, централизованные системы горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельные объекты таких систем.
При этом следует учитывать, что размеры обеспечения исполнения концессионером обязательств по концессионному соглашению (п. 6.1 ч. 1 комментируемой статьи) определяются исходя из объема инвестиций, которые концессионер обязуется привлечь в целях реализации инвестиционной программы концессионера, утвержденной в порядке, установленном законодательством Российской Федерации в сфере регулирования цен (тарифов), за исключением расходов, которые в соответствии с концессионным соглашением должны осуществляться за счет средств бюджетов бюджетной системы Российской Федерации и за счет выручки концессионера, полученной от реализации производимых товаров, выполнения работ, оказания услуг, осуществляемых по регулируемым ценам (тарифам) и (или) с учетом установленных надбавок к ценам (тарифам).
Положениями ч. 1.2 комментируемой статьи обозначены существенные условия для концессионных соглашений, объектом которых являются объекты теплоснабжения, централизованные системы горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельные объекты таких систем. К таким условиям относятся:
- значения долгосрочных параметров регулирования деятельности концессионера (долгосрочных параметров регулирования тарифов, определенных в соответствии с нормативными правовыми актами Российской Федерации в сфере водоснабжения и водоотведения, долгосрочных параметров государственного регулирования цен (тарифов) в сфере теплоснабжения, определенных в соответствии с нормативными правовыми актами Российской Федерации в сфере теплоснабжения);
- задание и основные мероприятия, определенные в соответствии со ст. 22 комментируемого Закона, с описанием основных характеристик таких мероприятий;
- предельный размер расходов на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения, которые предполагается осуществлять в течение всего срока действия концессионного соглашения концессионером;
- плановые значения показателей надежности, качества, энергетической эффективности объектов централизованных систем горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, плановые значения показателей надежности и энергетической эффективности объектов теплоснабжения, плановые значения иных предусмотренных конкурсной документацией технико-экономических показателей данных систем и (или) объектов;
- порядок возмещения расходов концессионера, подлежащих возмещению в соответствии с нормативными правовыми актами Российской Федерации в сфере теплоснабжения, в сфере водоснабжения и водоотведения и не возмещенных ему на момент окончания срока действия концессионного соглашения.
|
