Методические рекомендации по реализации прав адвоката, предусмотренных п. 2 ч. 1 ст. 53, ч. З ст. 86 Упк РФ и п. З ст. 6 Фз "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в рф" •
Скачать 1.91 Mb.
|
| Часть 2 ст. 36 Закона РСФСР "О банках и банковской деятельности" содержала указание на необходимость оформления любого вклада договором в письменной форме, что означает необходимость отражения в этом договоре всех его существенных условий, в том числе и возможность изменения банком процентной ставки, а также необходимость ознакомления вкладчика с данными условиями в надлежащем порядке. Инструкция Сберегательного банка Российской Федерации от 30 июня 1992 года N 1-Р (в редакции от 1 января 1996 года) допускала по данному виду вкладов (в отличие от других срочных вкладов (п. 5.2)) внесение первоначального взноса и дополнительных взносов от любых лиц как наличными деньгами, так и безналичным путем (п. 6.2). Поэтому довложение денежных средств на указанный выше вклад следует расценивать как увеличение суммы данного вклада, на которую должна начисляться процентная ставка, установленная банком на момент довложения. Вопрос 16: Является ли изменение Сберегательным банком Российской Федерации процентов по детскому целевому вкладу, открытому в 1993 году, односторонним изменением условий договора? Ответ: Статьей 395 ГК РСФСР, действовавшей на момент заключения и исполнения указанных договоров банковского вклада, было установлено, что граждане могут хранить денежные средства в государственных трудовых сберегательных кассах и в других кредитных учреждениях, распоряжаться вкладами, получать по вкладам доход в виде процентов или выигрышей, совершать безналичные расчеты в соответствии с уставами кредитных учреждений и изданными в установленном порядке правилами. Статьями 29 и 39 Закона РСФСР "О банках и банковской деятельности", действовавшего в период заключения договора и возникновения правоотношений, было установлено, что отношения между банком и клиентами носят договорный характер. Указанные статьи наделяли банк правом самостоятельно устанавливать процентные ставки по операциям банков, а также определять условия, на которых они осуществляют операции по приему вкладов от населения. Статьей 57 Основ гражданского законодательства Союза ССР, регулировавшей в период заключения договора общие положения об обязательствах, указано на то, что обязательства должны исполняться надлежащим образом и в установленный срок, в соответствии с условиями договора и требованиями законодательства. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение условий договора не допускается, за исключением случаев, предусмотренных законом или договором. Пункт 3.3 Инструкции Сберегательного банка Российской Федерации N 1-2р (редакция N 2), утвержденной решением Комитета Сбербанка России по процентным ставкам и лимитам от 16 октября 2000 года, предусматривает право банка на одностороннее изменение процентной ставки. Согласно ст. 422 ГК РФ, если после заключения договора принят закон, устанавливающий обязательные для сторон правила, иные, чем те, которые действовали при заключении договора, условия заключенного договора сохраняют силу, кроме случаев, когда в законе установлено, что его действие распространяется на отношения, возникшие из ранее заключенных договоров. Запрет на одностороннее изменение банком процентных ставок по срочным договорам банковского вклада введен п. 3 ст. 838 части второй Гражданского кодекса Российской Федерации, вступившей в действие с 1 марта 1996 года. В ст. 5 Федерального закона от 26 января 1996 года "О введении в действие части второй Гражданского кодекса Российской Федерации" содержится норма о том, что часть вторая Кодекса применяется к гражданским правоотношениям, возникшим после введения ее в действие. Поэтому по срочным договорам банковского вклада, заключенным с гражданами после 1 марта 1996 года, в том числе и детским целевым вкладам, банки не вправе уменьшать размер процентов даже в тех случаях, когда условие об одностороннем уменьшении банком размера процентов включено в договор банка с гражданином-вкладчиком. Такое условие является ничтожным на основании ч. 3 ст. 838 и ст. 168 ГК РФ. Что касается договоров по детским целевым вкладам, заключенных до этой даты, такое уменьшение представляется возможным и после 1 марта 1996 года, если условие о возможности уменьшения банком процентной ставки по договору детского целевого вклада содержалось в конкретном договоре и вкладчик был ознакомлен с этим условием в надлежащем порядке, поскольку на период заключения этих договоров действовавшим законодательством банку предоставлялась возможность устанавливать в договоре условие о понижении процентной ставки и это условие на основании ст. 422 ГК РФ сохраняет свою силу и после установления законодателем иных правил, обязательных для сторон. Вопрос 17: К какому виду банковского вклада относится вклад, заключенный между гражданином и Сберегательным банком Российской Федерации в 1992 году, именуемый "срочный вклад с неограниченным сроком хранения", без указания срока его действия и на условиях установления определенных процентных ставок на первые пять лет действия договора (5 процентов годовых - от года до трех лет, 7 процентов - от трех до пяти лет и 9 процентов годовых - на срок свыше пяти лет)? Возможно ли уменьшение банком процентной ставки по данному договору в дальнейшем? Ответ: Статьей 395 ГК РСФСР, действовавшей на момент заключения и исполнения договоров банковского вклада, указанных в вопросе, было установлено, что граждане могут хранить денежные средства в государственных трудовых сберегательных кассах и в других кредитных учреждениях, распоряжаться вкладами, получать по вкладам доход в виде процентов или выигрышей, совершать безналичные расчеты в соответствии с уставами кредитных учреждений и изданными в установленном порядке правилами. Согласно п. 9 Постановления Совета Министров СССР от 11 июля 1977 года N 623 "Об утверждении Устава государственных трудовых сберегательных касс СССР" Государственные трудовые сберегательные кассы СССР принимают от населения вклады: до востребования, срочные, условные, выигрышные и на текущие счета. С разрешения Государственного банка СССР Государственные трудовые сберегательные кассы СССР могут принимать иные виды вкладов. В ГК РСФСР и ГК РФ такой вид банковского вклада, как срочный вклад с неограниченным сроком хранения, не установлен. Граждане и юридические лица свободны в заключении договора (п. 1 ст. 421 ГК РФ), следовательно, договор банковского вклада может быть заключен на любых условиях, не противоречащих закону (абз. 2 п. 1 ст. 837 ГК РФ). Согласно п. 3 ст. 421 ГК РФ стороны могут заключить договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами (смешанный договор). К отношениям сторон по смешанному договору применяются в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре, если иное не вытекает из соглашения сторон или существа смешанного договора. Договор срочного банковского вклада характеризуется определенной датой возврата либо наступлением предусмотренного договором обстоятельства и гарантированным размером процентов, обусловленных договором. Банковский вклад до востребования представляет собой вклад с неограниченным сроком хранения и выдачей вклада по первому требованию вкладчика. Как видно из условий договоров банковского вклада, указанных в запросе, эти договоры являются смешанными. Это договоры срочного банковского вклада с неограниченным сроком хранения. До пяти лет с момента его заключения договор носит срочный характер, а после пяти лет становится вкладом до востребования. Вопрос о возможности изменения банком процентной ставки по указанному вкладу в период, когда данный вклад являлся срочным, должен решаться в порядке, определенном в изложенном выше ответе. По истечении пяти лет, когда указанный вклад приобрел характер "до востребования", вопрос о возможности изменения банком процентной ставки по нему должен решаться в соответствии с правилами, установленными ч. 2 ст. 838 ГК РФ. Вопрос 18: Возможно ли участие представителя вместо кандидата в усыновители при рассмотрении судом дел об усыновлении детей иностранными гражданами? Ответ: Часть 3 ст. 126.1 Семейного кодекса Российской Федерации устанавливает, что обязательное личное участие лиц (лица), желающих усыновить ребенка, в процессе усыновления не лишает их права иметь одновременно своего представителя. В ст. 273 ГПК РФ предусмотрено, что заявление об усыновлении рассматривается в закрытом судебном заседании с обязательным участием усыновителей (усыновителя). В п. 20 Правил ведения государственного банка данных о детях, оставшихся без попечения родителей, и осуществления контроля за его формированием и использованием, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 4 апреля 2002 года N 217, указано, что иностранный гражданин лично предъявляет соответствующие документы. В соответствии с п. 25 Правил передачи детей на усыновление (удочерение) и осуществления контроля за условиями их жизни и воспитания в семьях усыновителей на территории Российской Федерации, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 29 марта 2000 года N 275, с изменениями от 4 апреля 2002 года, представлять интересы иностранных граждан или лиц без гражданства в целях подбора и передачи детей на усыновление, а также осуществлять иную некоммерческую деятельность по защите их прав на территории Российской Федерации может специально уполномоченный иностранным государством орган или организация по усыновлению детей через свои представительства, открываемые в установленном порядке в Российской Федерации. При этом ст. 49 ГПК РФ предусматривает, что представителями в суде могут быть любые дееспособные лица, имеющие надлежащим образом оформленные полномочия на ведение дела, за исключением лиц, указанных в ст. 51 ГПК РФ. Статья 1 ГПК РФ устанавливает, что порядок гражданского судопроизводства определяется Гражданским процессуальным кодексом Российской Федерации и принимаемыми в соответствии с ним другими федеральными законами. Постановление Правительства Российской Федерации не может ограничивать право лица, обращающегося с заявлением об усыновлении, иметь в суде представителя, предусмотренное ГПК РФ. Анализ приведенных выше правовых норм позволяет сделать вывод о том, что участие представителя в процессе усыновления возможно только вместе с заявителем, а не вместо него. При этом представление интересов иностранного гражданина в судебном заседании об усыновлении может осуществлять любое лицо, а не только специально уполномоченный иностранным государством орган или организация по усыновлению детей через свои представительства, открываемые в установленном порядке в Российской Федерации. Вопрос 19: Вправе ли должностные лица органов местного самоуправления совершать нотариальные действия в населенных пунктах, где отсутствует нотариус? Ответ: В ч. 4 ст. 1 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате, принятых 11 февраля 1993 года, закреплена норма о том, что в случае отсутствия в населенном пункте нотариуса нотариальные действия совершают должностные лица органов исполнительной власти, уполномоченные на совершение этих действий. Статья 37 Основ содержит перечень конкретных нотариальных действий, которые могут быть совершены указанными должностными лицами. Порядок совершения нотариальных действий должностными лицами органов исполнительной власти в населенных пунктах, где нет нотариусов, устанавливается Инструкцией о порядке совершения нотариальных действий, утверждаемой Министерством юстиции Российской Федерации (ст. 39 Основ). Нотариальные действия (перечень определен), согласно п. 7 Инструкции, утвержденной 19 марта 1993 года, могут быть совершены в любом органе государственной власти должностным лицом, уполномоченным на совершение нотариальных действий. Таким образом, инструкция уточняет, что определенные нотариальные действия совершаются должностным лицом органа государственной власти. Вместе с тем на период принятия указанных выше нормативных правовых актов органы местного самоуправления входили в единую систему органов государственной власти. Права должностных лиц органов местного самоуправления на совершение нотариальных действий были прямо закреплены в п. 10 ст. 54 Федерального закона "О местном самоуправлении в Российской Федерации", где устанавливались полномочия поселковой, сельской администрации на совершение в соответствии с законодательством нотариальных действий. В п. 3 Инструкции о порядке совершения нотариальных действий исполнительными комитетами районных, городских, поселковых, сельских Советов народных депутатов, утвержденной Постановлением Совета Министров РСФСР от 30 июня 1975 года N 394, устанавливался перечень должностных лиц исполнительных комитетов районных, городских, поселковых, сельских Советов народных депутатов, уполномоченных совершать нотариальные действия. Таким образом, ко времени принятия Конституции Российской Федерации 1993 года вопрос о наделении должностных лиц органов местного самоуправления правомочием по совершению нотариальных действий был положительным образом решен на федеральном уровне в рамках приведенных выше нормативных правовых актов. Статья 12 Конституции Российской Федерации провозгласила самостоятельность органов местного самоуправления, исключив их из числа органов государственной власти. Исходя из конституционного статуса местного самоуправления, являющегося формой самоорганизации граждан, п. 2 ст. 3 Конституции Российской Федерации закрепил возможность осуществления народом своей власти путем непосредственного волеизъявления, а также через органы государственной власти и органы местного самоуправления. С целью реализации данного конституционного принципа в п. 5 ст. 4 Федерального закона "Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации" предусматривается возможность наделения органов местного самоуправления федеральными законами отдельными полномочиями Российской Федерации. На основании изложенного следует сделать вывод о том, что выполнение органами местного самоуправления от имени Российской Федерации определенных государственных полномочий может быть осуществлено лишь в случае прямого указания на это в федеральном законе. Эта же позиция, применительно к праву совершения нотариальных действий должностными лицами органов местного самоуправления, нашла отражение в п. 7 ст. 1125 Гражданского кодекса Российской Федерации, согласно которому это право должно быть предоставлено указанным лицам на основании закона. В настоящее время на территории Российской Федерации продолжают действовать указанные выше нормативные правовые акты, закрепляющие правомочия органов местного самоуправления по совершению нотариальных действий. Данные акты после вступления в силу Конституции Российской Федерации в части названных норм изменений не претерпели. Более того, 31 декабря 1995 года была принята новая редакция Федерального закона "О государственной пошлине", п. 10 ст. 5 которого закрепляет полномочия местного самоуправления устанавливать льготы по уплате государственной пошлины за выполнение ими нотариальных действий, что подтверждает наличие у этих органов полномочий по их совершению. Анализ приведенных правовых норм позволяет сделать вывод о том, что в настоящее время право должностных лиц местного самоуправления совершать нотариальные действия предоставлено им на основании указанных выше федеральных законов. В ст. 1 Федерального закона "Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации" устанавливается, что должностное лицо органов местного самоуправления может быть как выборным, так и работающим по контракту (трудовому договору), выполняющим в органах местного самоуправления организационно-распорядительные функции. Полномочием на совершение нотариальных действий в органах местного самоуправления наделены должностные лица данных органов, занимающие должности, которые в настоящее время соответствуют должностям, указанным в п. 3 Инструкции о порядке совершения нотариальных действий исполнительными комитетами районных, городских, поселковых, сельских Советов народных депутатов, утвержденной Постановлением Совета Министров РСФСР от 30 июня 1975 года N 394. Вопрос 20: С какого момента исчисляется срок, в течение которого адвокат должен зарегистрироваться в территориальном органе Пенсионного фонда Российской Федерации? Ответ: Статья 11 Федерального закона от 15 декабря 2001 года N 167-ФЗ "Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации" (в редакции от 31 декабря 2002 года) устанавливает, что регистрация страхователей в территориальных органах страховщика является обязательной и осуществляется в тридцатидневный срок для физических лиц, которые самостоятельно уплачивают страховые взносы в бюджет Пенсионного фонда Российской Федерации (индивидуальных предпринимателей, частных детективов, нотариусов, занимающихся частной практикой, и других), со дня государственной регистрации (получения лицензии на осуществление определенной деятельности). В соответствии со ст. 27 этого же Федерального закона нарушение страхователем установленного ст. 11 срока регистрации в органе Пенсионного фонда Российской Федерации влечет штраф в размере пяти тысяч рублей, а нарушение страхователем срока регистрации в органе Пенсионного фонда Российской Федерации более чем на 90 дней - в размере 10 тысяч рублей. Законом не предусмотрены государственная регистрация и лицензирование адвокатской деятельности, то есть момент, с которого начинает течь срок, в течение которого адвокат должен зарегистрироваться в территориальном органе Пенсионного фонда, в законе не определен. Вместе с тем ч. 1 ст. 15 Федерального закона от 31 мая 2002 года N 63-ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" (в редакции от 28 октября 2003 года) устанавливает, что территориальный орган федерального органа исполнительной власти в области юстиции в месячный срок со дня получения уведомления вносит сведения об адвокате в региональный реестр и выдает адвокату соответствующее удостоверение. Анализ приведенных выше правовых норм позволяет сделать вывод о том, что срок, в течение которого адвокат должен зарегистрироваться в территориальном органе Пенсионного фонда, начинает течь со дня внесения адвоката в региональный реестр государственным органом - территориальным органом федерального органа исполнительной власти в области юстиции. В случае нарушения срока, установленного ст. 11 Федерального закона "Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации", адвокат на основании ст. 27 этого же Федерального закона может быть привлечен к административной ответственности. Вопрос 21: Возможно ли применение одновременно ст. 16 Федерального закона от 31 июля 1995 года N 119-ФЗ "Об основах государственной службы Российской Федерации" и ст. 178 Трудового кодекса Российской Федерации, устанавливающих компенсации работникам, связанные с расторжением трудового договора, при увольнении государственных служащих в связи с ликвидацией государственного органа? Ответ: Часть 3 ст. 4 Федерального закона от 31 июля 1995 года N 119-ФЗ "Об основах государственной службы Российской Федерации" (в редакции от 27 мая 2003 года) устанавливает, что на государственных служащих распространяется действие законодательства Российской Федерации о труде с особенностями, предусмотренными настоящим Федеральным законом. В соответствии с абз. 2 ч. 2 ст. 16 указанного Федерального закона при увольнении в связи с ликвидацией государственного органа или сокращением штата государственному служащему выплачивается средний заработок по ранее занимаемой должности в течение трех месяцев (без зачета выходного пособия). Таким образом, при ликвидации государственного органа или сокращении штата государственному служащему выплачивается средний заработок по ранее занимаемой должности в течение трех месяцев и выходное пособие, предусмотренное ст. 178 Трудового кодекса Российской Федерации. При этом ст. 178 Трудового кодекса Российской Федерации устанавливает, что при расторжении трудового договора в связи с ликвидацией организации либо сокращением численности или штата работников организации увольняемому работнику выплачивается выходное пособие в размере среднего месячного заработка, а также за ним сохраняется средний месячный заработок на период трудоустройства, но не свыше двух месяцев со дня увольнения (с зачетом выходного пособия). Анализ приведенных выше правовых норм позволяет сделать вывод о том, что предусмотренная абз. 2 ч. 2 ст. 16 Федерального закона "Об основах государственной службы Российской Федерации" выплата среднего заработка за 3 месяца и предусмотренная ст. 178 Трудового кодекса Российской Федерации выплата среднего заработка за 2 месяца одинаковы по своей правовой природе, только период выплат для государственного служащего больше. Поэтому предусмотренные этими нормативными актами выплаты среднего заработка при увольнении не могут быть сложены. |
Похожие:
 | Вступительная статья президента Адвокатской палаты Иркутской области Середы Г. В | | Ого предоставлены некоторые права по собиранию доказательств. В соответствии с пунктом 2 части первой статьи 53 упк РФ защитнику... |
 | Ого предоставлены некоторые права по собиранию доказательств. В соответствии с пунктом 2 части первой статьи 53 упк РФ защитнику... | | Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» и Кодекса профессиональной этики адвоката |
| В соответствии с п. 1 ст. 28 Фз "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в рф" адвокат, имеющий адвокатский стаж не менее пяти лет,... | | Фз «Адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» (далее по тексту – закон об адвокатуре), Методическими рекомендациями... |
| Федеральный закон об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации | | Составление и ведение адвокатского производства (досье). Значение и содержание адвокатского производства |
| Реквизиты решения квалификационной комиссии адвокатской палаты о присвоении статуса адвоката или решения совета адвокатской палаты... | | Адвокатская деятельность осуществляется на основе соглашения между адвокатом и доверителем (п. 1 ст. 25 Фз от 31. 05. 2002 г. №63-фз... |