4. Сделки, освобождаемые от применения действий по признанию недействительности
329. Желательно, чтобы закон о несостоятельности включал освобождение от действия положений о полномочиях на признание сделок недействительными в отношении некоторых видов сделок. Это могут быть сделки, совершаемые в ходе реализации плана реорганизации, включая те, которые касаются финансирования компании после возбуждения производства; платежи, сделанные в соответствии с планом, одобренным судом в ходе ускоренных судебных процедур по реорганизации; или платежи, сделанные в соответствии с соглашением о добровольной реструктуризации (заключенном должником с не менее чем большинством необеспеченных кредиторов), когда реализация плана или договоренности оказывается неуспешной и впоследствии процедура переходит в ликвидационную или когда в случае достигнутой договоренности инициируется ликвидационная процедура. Сделки, имеющие значение для функционирования финансовых рынков, такие как взаимозачет распродаваемых ценных бумаг и контрактов на деривативные инструменты (см. главу II.H), должны освобождаться от действия положений о признании сделок недействительными.
5. Последствия признания сделок ничтожными, сделки, которые могут быть признаны ничтожными
330. В тех случаях, когда сделка попадает в любую из категорий сделок, признаваемых недействительными, законы о несостоятельности либо автоматически относят ее к ничтожным, либо разрешают признание ее ничтожности в зависимости от критерия, принятого относительно каждой категории сделок. Например, те законы, которые содержат только сделки, совершенные в течение некоторого установленного периода времени, и не содержат никаких субъективных критериев, иногда устанавливают, что соответствующие сделки признаются ничтожными. Однако даже при наличии такого подхода специалисту по несостоятельности, вероятно, придется возбудить производство для обеспечения возврата активов или их эквивалентной стоимости контрагентами, которые не в состоянии возвратить активы.
331. В тех законах, где сделка может быть признана ничтожной, специалист по несостоятельности обязан решить, будет ли признание ее недействительности в интересах конкурсной массы, принимая во внимание элементы каждой категории отменяемых сделок, а также возможные задержки при возврате самих активов или их стоимости, как и возможные судебные расходы. Принятие такого решения на свое усмотрение является обязанностью специалиста по несостоятельности, который должен способствовать максимальному увеличению стоимости конкурсной массы, и он может нести ответственность за неспособность это сделать.
6. Установление периода для проверки подозрений
332. Большинство законов о несостоятельности точно определяет продолжительность периода для проверки подозрений в отношении определенных видов сделок, которые признаются недействительными, и указывает дату, с которой наступает этой период рассчитываемый ретроспективно. Например, определенное количество дней или месяцев до определенного события или даты, таких как подача заявления о возбуждении производства или дата, установленная судом, в качестве даты, с которой должник прекратил нормально оплачивать свои долги (“прекращение платежей”). Событие или дата, указанное(ая) в законе, зависит от других особенностей режима банкротства, таких как требования для возбуждения производства, а также от наличия возможной задержки между заявлением и возбуждением производства по делу о несостоятельности. Например, если для возбуждения дела обычно требуется несколько месяцев со времени подачи заявления, и период для проверки подозрений является фиксированным периодом, относящимся к определенному сроку до возбуждения производства, то несколько месяцев этого периода используется для покрытия задержки между подачей заявления и возбуждением производства, ограничивая тем самым потенциальную эффективность полномочий на признание сделок недействительными. Однако если производство возбуждается автоматически на основании заявления, то такой задержки нет. В тех ситуациях, когда имеется задержка между подачей заявления и возбуждением производства, закон о несостоятельности, может предусматривать, что период для проверки подозрения применяется ретроспективно с даты подачи заявления, и сделки, совершенные между подачей заявления и возбуждением производства, рассматриваются с другой точки зрения, т.е. были ли они мошенническими или совершены в ходе обычного делового оборота, а в тех случаях, когда назначен временный специалист по несостоятельности, то они рассматриваются на предмет их правомочности (см. главу II.B). В тех случаях, когда возбуждение производства происходит вскоре после подачи заявления, период для проверки подозрения может применяться ретроспективно с даты возбуждения производства.
333. Связанная с этим проблема состоит в возможности продления судом периодов для проверки подозрения, предусмотренных в законе о несостоятельности, в соответствующих ситуациях, таких как, когда сделки, совершенные за пределами установленных периодов для проверки подозрений при сомнительных обстоятельствах имеют последствия сокращения конкурсной массы. В те время как подход на усмотрение позволяет некоторую степень гибкости относительно сделок, относимых к положениям о признании сделок недействительными, это также приводит к задержке процедуры и не создает предсказуемых или прозрачных признаков для кредиторов относительно сделок, которые могут быть признаны недействительными. Если сделки могут отменяться, когда они совершаются в некоторое неуказанное время до возбуждения производства по делу о несостоятельности, и решение об отмене принимается на усмотрение суда, то это снижает надежность коммерческих и финансовых сделок. По этим причинам желательно, чтобы продление периода для проверки подозрений касалось только сделок, имеющих намерение не допустить, воспрепятствовать или отсрочить удовлетворение требований кредиторов, в которых вопросы коммерческой определенности не имеют такого большого значения.
334. Некоторые законы о несостоятельности предусматривают один период для проверки подозрений для всех видов сделок, которые могут быть признаны недействительными, в то время как другие - имеют различные периоды в зависимости от вида сделки и принадлежности получателя к связанным лицам. Как отмечалось выше, есть также законы, которые сочетают короткий период для проверки подозрений, в течение которого некоторые виды сделок автоматически признаются недействительными (без каких-либо средств защиты), с более длительным периодом, требующим доказательства дополнительных элементов по совершенным в течение этого периода сделкам. Поскольку некоторые сделки предполагают преднамеренно неправомерное поведение, многие законы о несостоятельности не ограничивают период времени, в течение которого эти виды сделок должны быть совершены для признания их недействительными. Другие законы о несостоятельности устанавливают очень длительный срок (диапазон имеющихся примеров от одного года до десяти лет) с периодом для проверки подозрений, обычно начинающимся с даты возбуждения производства.
335. В тех случаях, когда в преференциальных сделках и сделках по заниженной цене участвуют кредиторы, которые не являются связанными лицами, период для проверки подозрений может быть относительно коротким, возможно, не более чем несколько месяцев (диапазон имеющихся примеров от трех до шести месяцев). Однако когда участвуют связанные лица, многие страны применяют более строгие правила и устанавливают более длительные периоды для проверки подозрений (например, нередко этот период достигает двух лет в отличие от трех - шести месяцев в сделках без участия связанных лиц).
7. Осуществление производства по признанию сделок недействительными
(a) Стороны, имеющие право на обращение в суд
336. Признание определенной сделки недействительной обычно требует подачу заявления в суд для признания ее ничтожной, и законы о несостоятельности принимают разнообразные подходы к сторонам, которые могут инициировать производство. Признавая центральную роль, которую играет специалист по несостоятельности в смысле управления конкурсной массой, многие законы о несостоятельности предусматривают, что производство по делу о признании определенной сделки недействительной должно инициироваться специалистом по несостоятельности, хотя некоторые законы требуют, чтобы специалист по несостоятельности получил согласие кредиторов или большинства кредиторов до возбуждения любого производства. Имеются также законы, которые разрешают возбуждение производства о признании сделок недействительными кредиторам (и в некоторых случаях комитету кредиторов), некоторые законы ограничивают право на возбуждение, предоставляя его тем кредиторам, долг которых предшествует оспариваемой сделке по времени. Некоторые законы, разрешающие кредиторам инициировать такое производство, требуют получение согласия специалиста по несостоятельности. Если считается желательным разрешать кредиторам подавать такие иски, то требование о согласии специалиста по несостоятельности обеспечивает то, что он проинформирован о предложении кредиторов, и это дает специалисту по несостоятельности возможность отказать кредиторам в согласии, что поможет избежать какое-либо отрицательное воздействие такого производства о признании сделок недействительными на управление конкурсной массой.
337. В тех случаях, когда требуется согласие специалиста по несостоятельности, но оно не получено, некоторые законы о несостоятельности разрешают кредитору (ам) обращаться в суд за одобрением возбуждения производства о признании сделок недействительными. Специалист по несостоятельности имеет право выступить в суде, рассматривающем такой вопрос, с объяснением, почему он полагает, что производство не должно возбуждаться. На таком заседании суд может дать разрешение на возбуждение производства о признании сделки недействительной или решить рассмотреть дело по существу. Такой подход может способствовать снижению вероятности достижения договоренности между различными сторонами. В тех случаях, когда иски о признании сделок недействительными могут быть инициированы кредиторами, некоторые законы требуют покрытия кредиторами затрат на рассмотрение иска или разрешают наложение на кредиторов санкций, что препятствует потенциальному злоупотреблению кредиторами возможностью возбуждения производства о признании сделок недействительными.
338. В тех случаях, когда специалист по несостоятельности имеет эксклюзивные полномочия на возбуждение производства о признании сделок недействительными, и он на основе баланса рассмотренных выше соображений (т.е. по причинам иным, чем халатность, недобросовестность или упущение15) решает не возбуждать производство в отношении определенных сделок, законы о несостоятельности принимают различные подходы к проведению и финансированию такого производства. То, как оно финансируется, может иметь особое значение в тех случаях, когда в конкурсной массе недостаточно для этого активов (вопросы финансирования рассматривается ниже). Что касается проведения такой процедуры, некоторые законы разрешают кредитору или комитету кредитора требовать, чтобы специалист по несостоятельности инициировал дело о признании сделок недействительными в тех случаях, когда это способствует увеличению конкурсной массы, или разрешает самим кредиторам или комитету кредиторов инициировать производства о признании таких сделок недействительными, если другие кредиторы с этим согласны.
339. В тех случаях, когда кредиторам разрешается инициировать производство по делу о признании сделок недействительными, либо наравне со специалистом по несостоятельности, либо из-за решения специалиста по несостоятельности не возбуждать такого производства, законы о несостоятельности принимают различные подходы к активам или возвращенной стоимости. Самый обычный подход состоит в том, что к активам или стоимости, возвращенным в результате иска кредитора, относятся как к части конкурсной массой на основании основного принципа признания сделок недействительными, в соответствии с которым стоимость или активы возвращаются в конкурсную массу в интересах всех кредиторов без каких-либо преимуществ отдельным кредиторам. Другие законы предусматривают, что возвращенные активы или стоимость могут быть использованы, прежде всего, для удовлетворения требований подавшего иск кредитора, или возможность изменения очередности его требований.
(b) Финансирование производства по признанию сделок недействительными
340. Ограничение, имеющее решающее значение в большинстве стран, которое влияет на эффективность положений о признании сделок недействительными, состоит в недостаточности средств для оспаривания сделок, которые могут быть признаны недействительными. Имеются различные подходы к вопросу финансирования этих процедур. В некоторых странах специалисту по несостоятельности выделяют государственные средства для возбуждения производства о признании сделок недействительными, в то время как в других странах требуются, чтобы это производство финансировалось за счет конкурсной массой. Последний подход может быть приемлемым в тех случаях, когда имеется достаточно средств, но в некоторых обстоятельствах возврат активов, изъятых из конкурсной массы, преднамеренно делается невозможным путем оставления в конкурсной массе слишком малого объема активов для финансирования их возврата через возбуждение производства о признании сделок недействительными. Некоторые законы о несостоятельности разрешают специалисту по несостоятельности наделять третье лицо правом возбуждения производства или привлекать кредитные средства для возбуждения производства о признании сделок недействительными. Имеются явные и существенные различия между странами относительно возможности использования государственных средств для финансирования производства о признании сделок недействительными, обосновывающие использование некоторых из этих альтернативных механизмов. В тех случаях, когда нет никакой возможности финансировать производство за счет конкурсной массы, эти альтернативные подходы могут стать в соответствующих ситуациях эффективным средством возврата имущества в конкурсную массу без злоупотреблений, следственных мероприятий относительно нечестного поведения и, способствуя хорошему корпоративному управлению.
(c) Сроки давности для возбуждения производства
341. Некоторые законы о несостоятельности устанавливают определенные сроки, в течение которых необходимо возбудить производство о признании сделок недействительными, в то время как другие – ничего не говорят по этому вопросу. Те законы, которые действительно определяют сроки, предусматривают, например, что эта процедура должна быть инициирована в течение указанного срока после даты начала производства (как, например, три или двенадцать месяцев) или не позже чем в пределах установленного срока (например, шесть месяцев) после того, как специалист по несостоятельности сумел обнаружить, оценить и предъявить требования. Если закон о несостоятельности устанавливает определенные сроки, отличающиеся от тех, которые установлены в общем праве, то желательно иметь подход, комбинирующий различные сроки, такие как фиксированный срок после возбуждения производства и фиксированный срок после обнаружения сделки специалистом по несостоятельности. Такой подход обеспечивает гибкость, достаточную для рассмотрения таких сделок, которые были скрыты от специалиста по несостоятельности и обнаружены только по истечении установленного срока.
(d) Соответствие критериям признания сделок недействительными
342. Законы о несостоятельности принимают различные подходы к определению элементов, которые требуют доказательства для признания определенной сделки недействительной. Принятый подход зависит от необходимости установления баланса между отменой сделок, которые являются несправедливыми или снижают размер конкурсной массы, с одной стороны, и защитой коммерческих сделок, которые не являются неправомерными или наносящими ущерб вне контекста банкротства.
343. В некоторых законах бремя доказывания лежит на должнике, который должен доказать, что сделка не попадает ни в одну из категорий сделок, признаваемых недействительными. Другие законы о несостоятельности предусматривают, что специалист по несостоятельности или другое лицо, которому разрешено оспаривать сделки, такое как кредитор, обязан доказать, что сделка соответствует критериям для признания ее недействительной. В тех случаях, когда эти элементы включают намерение, часто очень его трудно доказать, и сторона, на которой лежит бремя доказывания в большинстве случаев проигрывает. Для преодоления этой трудности некоторые законы разрешают переносить бремя доказательства на контрагента в тех случаях, когда, например, специалисту по несостоятельности трудно установить, что фактическое намерение должника состояло в том, чтобы обмануть кредиторов, и он не может это сделать кроме как с помощью внешних признаков, объективных фактов или других косвенных доказательств такого намерения, хотя на практике неспособность должника удовлетворительно объяснить коммерческую цель определенной сделки, которая вывела стоимость из конкурсной массы, может указывать на наличие требующего для доказательства намерения.
344. Другой подход состоит в том, что считается или предполагается существование требующего для доказательства намерения или недобросовестности, когда некоторые виды сделок совершены в течение периода для проверки подозрений, и тогда на контрагента, участвующего в сделке, возлагается бремя доказывания иного. Эти виды сделок могут включить, например, сделки со связанными сторонами, платежи по долгам, сроки которых не наступили, а также платежи по безвозмездным или обременяющим сделкам. Другой подход состоит в том, чтобы предусмотреть, что в тех случаях, когда определенный вид сделок совершается в течение периода для проверки подозрений и имеет определенные последствия, такие как предпочтительное отношение, то возникнет опровержимое предположение относительно намерения оказать предпочтение. Сделка признается недействительной, если только кредитор не сможет опровергнуть предположение, и специалист по несостоятельности может возвратить активы, участвующие в сделке или получить определение суда на стоимость участвующего в сделке актива.
345. В тех случаях, когда осведомленность контрагента о несостоятельности должника является требующимся элементам для признания сделок недействительными, некоторые законы о несостоятельности предусматривают предположение о том, что контрагент знал о плохом финансовом состоянии должника, если сделка, заключенная с таким лицом, имеет определенные характеристики, такие как: осуществлена с целью погашения долга, срок которого не наступил, или необычная форма платежа или, когда сделка совершается в течение короткого периода до подачи заявления о возбуждения производства или до возбуждения.
346. Какой бы ни был выбран подход в законе о несостоятельности для оценки соответствия критериям признания сделок недействительными, очень желательно, чтобы закон точно указывал, какие критерии требуют доказательства и какой стороной, чтобы было ясно, что требуется от специалиста по несостоятельности, предпринимающего меры по признанию определенной сделки недействительной, и что требуется от контрагента, пытающегося защитить сделку от признания ее недействительной.
8. Ответственность сторон в сделках, признанных недействительными
347. В тех случаях, когда сделки признаются недействительными, возникает вопрос последствий для контрагента от признания их недействительными. В большинстве законов о несостоятельности результат признания сделок недействительными обычно состоит в том, что сделка отменяется, а контрагент должен возвратить полученные активы или внести денежный платеж в конкурсную массу на сумму сделки. Некоторые законы о несостоятельности предусматривают возможность для специалиста по несостоятельности в получении определения суда на сумму, участвующего в сделке имущества. Другие законы о несостоятельности предусматривают также, что контрагент, который возвратил в конкурсную массу активы или их стоимость, может предъявлять свои требования как необеспеченный кредитор в условиях банкротства в той мере, насколько активы возвращены в случае преференциальной сделки, и в той мере, насколько компенсация уплачена в случае сделки по заниженной стоимости. Если контрагент не в состоянии вернуть в конкурсную массу активы или их стоимость, то большинство средств защиты относится к законам иным, чем закон о несостоятельности, но некоторые законы о несостоятельности предусматривают, что помимо признания сделки недействительной, требования контрагента (на сумму ему причитающуюся помимо той, которая участвовала в сделке, признанной ничтожной) не могут быть признаны в деле по банкротству.
9. Переход от реорганизации к ликвидации
348. В тех случаях, когда производство по реорганизации должника переходит в производство по ликвидации, необходимо учитывать некоторые соображения, касающиеся последствий такого перехода для реализации полномочий на признании сделок недействительными в отношении платежей, сделанных в ходе процедуры реорганизации, и установления периода для проверки подозрений.
Рекомендации
Цель законодательных положений
Законодательные положения преследуют следующие цели:
(a) восстановить целостность конкурсной массы и обеспечить равноправное отношение к кредиторам;
(b) обеспечить ясное понимание третьими сторонами путем установления четких правил относительно обстоятельств, при которых сделки, совершенные накануне возбуждения производства по делу о несостоятельности с участием должника или имущества должника могут быть признаны как приносящие вред и, следовательно, подлежать признанию недействительными;
(c) обеспечить возможность возбуждения производства по признанию таких сделок недействительными;
(d) способствовать взысканию денежных средств или активов с лиц, участвующих в сделках, признанных недействительными.
Содержание законодательных положений
Сделки, которые могут быть признаны недействительными
(73) Закон должен включать положения, которые применяются с обратной силой и призваны отменять сделки16, в которых участвуют активы должника или конкурсная масса, и которые приводят либо к сокращению стоимости конкурсной массы, либо к нарушению принципа равноправного отношения к кредиторам. Закон должен указывать следующие виды сделок, признаваемых недействительными:
(a) сделки с намерением не допустить, воспрепятствовать или отсрочить удовлетворение кредиторам их требований, когда целью сделки является желание увести активы за пределы досягаемости кредиторов или потенциальных кредиторов, или иным образом ущемить интересы кредиторов, и когда участвовавшая в сделке сторона знала или должны была знать о таком намерении должника;
(b) сделки с передачей права собственности на имущество или взятие должником обязательств в обмен на стоимость номинальную или ниже чем эквивалентная стоимость или в обмен на недостаточную стоимость, которые имели место в тот период, когда должник уже был несостоятельным или почти несостоятельным, или когда в результате этого должник стал несостоятельным (сделки по заниженной стоимости);
(c) сделки с участием кредиторов, в которых кредиторы получили или приобрели выгоду, составляющую большую стоимость, чем их пропорциональные доли в активах должника, которые имели место в тот период, когда должник был несостоятельным (преференциальные сделки).
Требования, обеспеченные залогом имущества должника
(74) Закон должен также устанавливать, что:
(a) в тех случаях, когда требования, обеспеченные залогом имущества должника, имеют юридическую силу, и на имущество может быть обращено взыскание в соответствии с другими законами, то их юридическая сила и возможность обращения взыскания признаются в производстве по несостоятельности;
(b) несмотря на то, что требования, обеспеченные залогом имущества должника, имеют юридическую силу, и на имущество может быть обращено взыскание в соответствии с другими законами, они могут подлежать применению положений закона о признании сделок недействительными по тем же основаниям как другие сделки.
Установление периода для проверки подозрений
(75) Закон должен предусматривать, что сделки, указанные в рекомендациях (73)(a)-(c) могут быть признаны недействительными, если они имели место в течение определенного периода (периода для проверки подозрений), рассчитываемого по принципу обратной силы с указанной даты, которая является либо датой подачи заявления, либо начала производства по делу о несостоятельности. Закон может устанавливать периоды для проверки подозрений различной длительности для различных видов сделок.
Сделки со связанными сторонами
(76) В отношении сделок, признаваемых недействительными, в которых участвуют связанные стороны, закон может:
(a) предусматривать более длительный срок периода для проверки подозрений по сделкам со связанными сторонами, чем для сделок с не связанными сторонами;
(b) устанавливать [доказательные][опровержимые] презумпции для облегчения проведения производства по признании сделок недействительными; а также
(c) позволять перенос бремени доказательства с целью облегчения проведения производства по признании сделок недействительными.
(77) Закон должен устанавливать категории лиц, имеющих достаточную связь с должником, к которым применяются действия как к связанным сторонам17.
Сделки, освобождаемые от применения действий по признанию недействительности
(78) Закон должен указывать сделки, освобождаемые от применения действий по признанию недействительности, в том числе в отношении финансовых контрактов
Осуществление производства по признанию сделок недействительными
(79) Закон должен устанавливать, что:
(a) главная ответственность за возбуждение производства по признанию сделок недействительными возлагается на специалиста по несостоятельности, проводящего процедуру банкротства;18
(b) любой кредитор может возбудить дело о признании сделки недействительной по согласованию со специалистом по несостоятельности, проводящим процедуру банкротства; или
(c) в тех случаях, когда проводящий процедуру банкротства специалист по несостоятельности не согласен, кредитор вправе пытаться получить разрешение суда.
Финансирование производства по признанию сделок недействительными
(80) Закон может предусматривать альтернативные подходы к вопросам финансирования производства по признанию сделок недействительными в тех случаях, когда специалист по несостоятельности решает не проводить эту процедуру в отношении определенных сделок на основе, например, оценки того, что сделки, вероятно, не будут признаны недействительными или что проведение этой процедуры приведет к чрезмерным затратам19 за счет конкурсной массы несостоятельного должника.
Сроки давности для возбуждения производства по делам о признании сделок недействительными
(81) Закон о несостоятельности или действующий закон о процессуальном производстве должен указывать период времени, в течение которого производство по делам о признании сделок недействительными можно возбуждать. Этот срок должен начинаться с начала производства о несостоятельности. [В отношении сделок, названных в рекомендации (73)(a), которые были сокрыты, и по которым нельзя ожидать, что специалист по несостоятельности их обнаружит, закон может предусматривать начало истечения периода с момента выявления сделки.]
Элементы признания сделок недействительными и защита
(82) Закон должен устанавливать элементы, требующие доказательств для призвания определенной сделки недействительной, а также лиц, отвечающих за доказательство этих элементов и элементы защиты в отношении признаваемых недействительными сделок. Защита может включать доказательства того, что сделка была заключена в ходе обычной деловой практики до возбуждения производства по делу о несостоятельности, или что сделка была заключена в ходе производства по реорганизации, которое впоследствии перешло в производство по ликвидации.
Ответственность сторон в сделках, признанных недействительными
(83) Закон должен устанавливать обязанность лица, участвовавшего в сделке, признанной недействительной, возвратить в конкурсную массу полученные активы или по приказу суда внести денежный платеж в конкурсную массу равный сумме сделки. [Суд должен определить, имеет ли лицо, участвовавшее в признанной недействительной сделке, обыкновенное необеспеченное требование.]
(84) Закон может устанавливать, что в случае неисполнения лицом, участвовавшим в сделке, судебного приказа, признавшего сделку недействительной, помимо признания недействительности сделки и применения всех других средств судебной защиты такому лицу может быть отказано в признании его требования.
Раздел третий
Конкурсное оспаривание
|
