Прием на работу, увольнение: правила оформления на все случаи
Введение
Трудовые отношения - это отношения, основанные на соглашении между работником и работодателем о личном выполнении работником за плату трудовой функции (работы по должности в соответствии со штатным расписанием, профессии, специальности с указанием квалификации; конкретного вида поручаемой работнику работы), подчинении работника правилам внутреннего трудового распорядка при обеспечении работодателем условий труда, предусмотренных трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, трудовым договором (ст. 15 ТК РФ).
Трудовые отношения возникают только в результате заключения трудового договора.
Стороны трудового договора - работодатель и работник.
Если между сторонами заключен гражданско-правовой договор (договор подряда, оказания услуг), трудовые отношения в такой ситуации не возникают. Соответственно, на такие договоры нормы трудового права не распространяются.
На практике довольно часто организации заключают с физическими лицами гражданско-правовые договоры при том, что фактически отношения между ними носят трудовой характер. Зачастую можно даже услышать такое выражение "работник работает по договору подряда".
Решая, какой договор заключить с физическим лицом - трудовой или гражданско-правовой, нужно четко понимать, чем они различаются.
Основные различия между трудовым и гражданско-правовым договором представлены в таблице 1.1.
Таблица 1.1
Условия
|
Трудовой договор
|
Гражданско-правовой договор
|
1
|
2
|
3
|
Прием на работу
|
Прием на работу производится по личному заявлению работника путем издания приказа (распоряжения) работодателя.
Зачисление работника на работу осуществляется по определенной должности или профессии в соответствии со штатным расписанием, вносится запись в трудовую книжку работника о приеме его на работу
|
Работник (исполнитель) приступает к работе после заключения договора подряда (договора на оказание услуг). В договоре указывается выполняемая работа или оказываемая услуга. Приказ о приеме на работу не издается, запись в трудовую книжку не вносится
|
Выполняемая работа
|
Работник выполняет работу определенного рода лично, он включается в производственную деятельность организации
|
В договоре указывается индивидуальное конкретное задание (поручение, заказ и т.д.). Работа может выполняться с привлечением третьих лиц (если это разрешено договором)
|
Подчинение внутреннему трудовому распорядку
|
Работник подчиняется внутреннему трудовому распорядку, составным элементом которого является выполнение в процессе труда распоряжений работодателя. За ненадлежащее выполнение этих распоряжений работник может нести дисциплинарную ответственность
|
Работник не подчиняется внутреннему распорядку и не может быть привлечен к дисциплинарной ответственности
|
Оплата труда
|
В трудовых отношениях обычно применяются тарифные ставки и оклады.
В соответствии со ст. 136 ТК РФ заработная плата выплачивается не реже, чем каждые полмесяца
|
Заказчик обязуется оплатить оказанные ему услуги (выполненные работы) в сроки и в порядке, которые указаны в договоре. Обычно оплата производится после выполнения работы (оказания услуги) и составления акта выполненных работ (оказанных услуг)
|
Социальные гарантии
|
Работнику предоставляются гарантии социальной защищенности:
- оплачивается период временной нетрудоспособности;
- производятся выплаты, связанные с материнством;
- работник подлежит обязательному медицинскому страхованию;
- за работника производятся взносы на обязательное пенсионное страхование
|
Социальные гарантии не предоставляются
|
Если между сторонами заключен гражданско-правовой договор, а отношения носят трудовой характер, данный договор может быть признан трудовым. Чем это грозит организации?
Например, возможен конфликт с органами ФСС РФ. Если они придут к выводу, что между работником и организацией фактически существуют трудовые отношения, это может закончиться доначислением взносов на обязательное социальное страхование.
Как было указано выше, в общем случае трудовые отношения возникают между работником и работодателем на основании трудового договора.
Кроме того, трудовые отношения возникают также в результате избрания на должность. Эта ситуация актуальна для возникновения трудовых отношений с руководителем организации.
Отдельно остановимся на порядке возникновения трудовых отношений с руководителем организации, являющимся ее единственным учредителем (участником).
В данном случае проблема заключается в следующем.
В 2006 года Роструд пришел к выводу, что в том случае, если генеральным директором является единственный участник ООО, трудовой договор с генеральным директором как с работником не заключается (письмо Роструда от 28.12.2006 N 2262-6-1).
Впоследствии данную позицию подтвердило и Минздравсоцразвития. В письме Минздравсоцразвития России от 18.08.2009 N 22-2-3199 указано, что, согласно ст. 273 ТК РФ, нормы главы 43 ТК РФ "Особенности регулирования труда руководителя организации и членов коллегиального исполнительного органа организации" распространяются на руководителей организаций независимо от их организационно-правовых форм и форм собственности, за исключением, в частности, случаев, когда руководитель организации является единственным участником (учредителем), членом организации, собственником ее имущества.
То есть руководитель, являющийся единственным учредителем организации, не может заключить с этой организацией трудовой договор, поскольку такой договор некому подписать со стороны работодателя. На этом основании сделан вывод о том, что генеральный директор, который является единственным учредителем, осуществляет свою деятельность без трудового договора.
Отсутствие трудового договора с руководителем оборачивается проблемами, связанными с оплатой руководителю "больничных" и пособий в связи с материнством.
Дело в том, что обязательному социальному страхованию на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством подлежат лица, работающие по трудовому договору (подп. 1 п. 1 ст. 2 Федерального закона от 29.12.2006 N 255-ФЗ "Об обязательном социальном страховании на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством").
При отсутствии трудового договора органы ФСС отказывают в выплате пособий по временной нетрудоспособности и в связи с материнством.
Нужно иметь в виду, что такие отказы неправомерны.
Статьей 16 ТК РФ трудовые отношения, которые возникают в результате избрания и назначения на должность, характеризуются как трудовые отношения на основании трудового договора.
Трудовой кодекс РФ не запрещает применение общих положений к трудовым отношениям, когда происходит совпадение работника и работодателя в одном лице (Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 17.11.2009 N А27-6000/2009).
Кроме того, тот факт, что на руководителей, являющихся единственными учредителями организации, не распространяются нормы главы 43 ТК РФ, не означает, что на этих лиц не распространяются остальные нормы трудового права.
То есть руководитель организации является лицом, работающим по трудовому договору, а, следовательно, застрахованным лицом, вне зависимости от того, выступает он учредителем этого общества или нет (Постановление ФАС Северо-Западного округа от 09.04.2009 N А21-6551/2008, оставлено в силе Определением ВАС РФ от 03.06.2009 N 6597/09).
Отметим, что данную позицию разделяют арбитражные суды всех округов (см., например, постановления ФАС Волго-Вятского округа от 30.07.2009 N А29-568/2009, Дальневосточного округа от 08.12.2009 N Ф03-5992/2009, Западно-Сибирского округа от 18.11.2009 N А45-11064/2009).
Отрадно, что с ней согласился и ФСС РФ, который, в свою очередь, разъяснил, что Трудовой кодекс РФ не содержит норм, запрещающих применение общих положений ТК РФ к трудовым отношениям, когда работник и работодатель является одним лицом (письмо ФСС РФ от 21.12.2009 N 02-09/07-2598П "О налогообложении выплат в пользу единственного учредителя и руководителя компании").
Кроме того, соответствующие разъяснения можно найти в Приказе Минздравсоцразвития России от 08.06.2010 N 428н.
Таким образом, учитывая общие принципы трудового права, а также позицию по данному вопросу арбитражных судов и ФСС РФ, можно утверждать, что генеральный директор организации, являющийся ее единственным учредителем, признается работающим в данной организации на основании трудового договора и, следовательно, относится к лицам, подлежащим обязательному социальному страхованию на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством. Указанный руководитель имеет полное право на получение страхового обеспечения в порядке и на условиях, установленных законодательством Российской Федерации.
Чтобы исключить возможность возникновения каких-либо проблем с выплатой пособий, настоятельно рекомендуем заключать с руководителем организации, являющимся ее единственным учредителем, письменный трудовой договор. Подписать такой договор от имени организации может и сам руководитель. Никакого нарушения закона в этом случае не будет. И проблем никаких тоже не будет.
В некоторых организациях письменные трудовые договоры с работниками не оформляются. Однако отсутствие письменного трудового договора вовсе не означает отсутствие трудовых отношений.
Трудовые отношение между работником и работодателем возникают на основании фактического допущения работника к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя. В этом случае трудовой договор считается заключенным.
Представителем работодателя в данном случае является лицо, которое в соответствии с законом, иными нормативными правовыми актами, учредительными документами юридического лица (организации) либо локальными нормативными актами или в силу заключенного с этим лицом трудового договора наделено полномочиями по найму работников. При фактическом допущении работника к работе с ведома или по поручению такого лица возникают трудовые отношения и на работодателя может быть возложена обязанность оформить трудовой договор с этим работником надлежащим образом (п. 12 Постановления Пленума ВС РФ от 17.03.2004 N 2).
Устное допущение работника к работе, свершенное представителем работодателя, является основанием для возникновения трудовых отношений, независимо от того, оформлен письменный трудовой договор или нет.
Следовательно, отсутствие письменных трудовых договоров не освобождает организацию от ответственности за нарушения трудового законодательства.
Особенно это касается работодателей, привлекающих иностранных работников.
Дело в том, что административный кодекс (ст. 18.15 КоАП РФ) установил серьезные штрафы за привлечение к работе иностранцев при отсутствии разрешительных документов (разрешения на привлечение иностранных работников, разрешения на работу).
Если в организации работают иностранцы без надлежащим образом оформленных разрешительных документов, такая организация может быть привлечена к административной ответственности на основании ст. 18.15 КоАП РФ независимо от того, заключены с этими работниками письменные трудовые договоры или нет (Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.03.2009 N А42-6057/2008).
О допущении к работе может свидетельствовать, в частности, пропуск на имя соответствующего физического лица для входа в здание с целью осуществления трудовых функций (Постановление ФАС Северо-Кавказского округа 12.05.2009 N А53-20105/2008-С4-4).
|
