Частью 6 статьи 9 названного Федерального закона (в редакции, действующей на момент заключения государственного контракта № 148/08 от 30.06.2008) установлено, что в случае, если это предусмотрено конкурсной документацией, заказчик по согласованию с поставщиком (исполнителем, подрядчиком) в ходе исполнения контракта вправе изменить не более чем на десять процентов предусмотренные контрактом количество товаров, объем работ, услуг при изменении потребности в товарах, работах, услугах, соответственно на поставку, выполнение, оказание которых заключен контракт, или при выявлении потребности в дополнительном объеме работ, услуг, не предусмотренных контрактом, но связанных с работами, услугами, предусмотренными контрактом.
Таким образом, Федеральным законом от 21.07.2005 № 94-ФЗ на момент заключения государственного контракта от 30.06.2008№ 148/08 была предусмотрена возможность изменения государственного контракта по соглашению сторон.
В соответствии с пунктом 1 статьи 451 ГК РФ существенное изменение обстоятельств, из которых стороны исходили при заключении договора, является основанием для его изменения или расторжения, если иное не предусмотрено договором или не вытекает из его существа.
Изменение обстоятельств признается существенным, когда они изменились настолько, что, если бы стороны могли это разумно предвидеть, договор вообще не был бы ими заключен или был бы заключен на значительно отличающихся условиях.
При этом договор может быть изменен судом по требованию заинтересованной стороны при наличии одновременно условий, установленных частью 2 статьи 451 ГК РФ.
Пунктом 4 статьи 451 ГК РФ предусмотрено, что изменение договора в связи с существенным изменением обстоятельств допускается по решению суда в исключительных случаях, когда расторжение договора противоречит общественным интересам либо повлечет для сторон ущерб, значительно превышающий затраты, необходимые для исполнения договора на измененных судом условиях.
Согласно пункту 2.1 контракта общая стоимость работ по объекту составляет 17 901 528 733 рубля.
Пунктом 2.5 контракта установлено, что заказчик вправе при исполнении контракта в одностороннем порядке изменить объем всех предусмотренных контрактом работ не более чем на десять процентов такого объема в случае выявления потребности в дополнительных работах, не предусмотренных контрактом, но связанных с работами, предусмотренными контрактом. При этом по согласованию с подрядчиком заказчик вправе изменить цену контракта пропорционально объему указанных дополнительных работ или объему указанной части работ, но не более чем на десять процентов такой цены.
На основании условий контракта подрядчик обязался выполнить работы в полном объеме и в сроки в соответствии с техническими условиями и чертежами согласно ГОСТ, СНиП, Правил производства и приемки работ и ВСН 5-81.
В процессе строительства объекта истцом обнаружены не учтенные в технической документации строительные работы, необходимые для введения объекта в эксплуатацию и для его надлежащей эксплуатации в пределах гарантийного срока, в связи с этим возникла необходимость проведения данных дополнительных работ.
Согласно отчету КГУП "Приморский региональный центр по ценообразованию в строительстве и промышленности строительных материалов" по проверке сметной части рабочей документации по объекту от 15.08.2013 стоимость необходимых дополнительных работ по контракту составляет 1 430 888,160 тыс. рублей1.
14.08.2013 истец письмом № ГУ-2926/ЮО обратился в УФАС по ПК за разъяснением пункта 2.5 спорного контракта, в ответ на которое УФАС по ПК 15.08.2013 подтвердило право ответчика по согласованию с истцом внести соответствующие изменения в контракт, изменив объем и цену контракта не более чем на 10 % его цены.
Письмом № ГУ-3032 от 22.08.2013 истец известил ответчика о необходимости выполнения дополнительных работ стоимостью
1 430 888,160 тыс. рублей с приложением проекта дополнительного соглашения об увеличении объема подлежащих выполнению работ по контракту.
Обязанность соблюдения претензионного порядка урегулирования спора при изменении условий договора соблюдена.
Поскольку заказчик уклонился от ответа на указанное письмо, истец обратился в суд с иском.
Изменение обстоятельств действительно носит существенный характер. В случае если бы стороны могли разумно предвидеть, что в ходе выполнения работ обнаружатся не учтенные в технической документации, но необходимые строительные работы для введения объекта в эксплуатацию, то государственный контракт от 30.06.2008 № 148/08 был бы заключен на иных условиях.
При этом необходимо отметить, что частью 10 статьи 65 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ (в редакции, действующей на момент заключения государственного контракта от 30.06.2008 № 148/08) установлено, что в случае, если это предусмотрено конкурсной документацией или документацией об аукционе, заказчик по согласованию с поставщиком (исполнителем, подрядчиком) в ходе исполнения контракта на выполнение работ, в том числе работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, вправе изменить не более чем на 10 % предусмотренный контрактом объем работ при изменении потребности в работах, на выполнение которых заключен контракт, или при выявлении потребности в дополнительном объеме работ, не предусмотренных контрактом, но связанных с работами, предусмотренными контрактом до 1 января 2010 года.
Согласно статье 744 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик вправе вносить изменения в техническую документацию при условии, если вызываемые этим дополнительные работы по стоимости не превышают 10 % указанной в смете общей стоимости строительства и не меняют характера предусмотренных в договоре строительного подряда работ.
Внесение в техническую документацию изменений в большем против указанного в пункте 1 статьи 744 Гражданского кодекса Российской Федерации объеме осуществляется на основе согласованной сторонами дополнительной сметы.
Подрядчик вправе требовать в соответствии со статьей 450 Гражданского кодекса Российской Федерации пересмотра сметы, если по не зависящим от него причинам стоимость работ превысила смету не менее чем на десять процентов.
Порядок согласования вопроса о проведении дополнительных работ предусмотрен в статье 743 ГК РФ. В частности, подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы, в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.
Пункт 4 названной статьи предусматривает, что подрядчик, не выполнивший вышеуказанной обязанности, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.
Заявление ЗАО "ТМК" о том, что в ходе строительства объекта им были обнаружены не учтенные в технической документации строительные работы, необходимые для введения объекта в эксплуатацию и для его надлежащей эксплуатации в пределах гарантийного срока, не соответствуют действительности.
Техническая документация представляет собой комплект документов, разрабатываемый проектной организацией по договору с заказчиком, и включает систему графических, расчетных и текстовых материалов, используемых при строительстве, реконструкции или капитальном ремонте, а также в процессе эксплуатации зданий и сооружений (см. приложение 1 к Методическим рекомендациям по составлению договоров подряда на строительство в Российской Федерации, утв. Межведомственной комиссией по подрядным торгам при Госстрое России, Протокол от 05.10.1999 № 12).
Договором строительного подряда должны быть определены состав и содержание технической документации, а также должно быть предусмотрено, какая из сторон и в какой срок должна предоставить соответствующую документацию (п. 2 ст. 743 ГК РФ).
Пунктом 1.1 государственного контракта установлено, что подрядчик обязан выполнить работы в соответствии с проектной документацией. Согласно пункту 4.2 государственного контракта департамент обязан передать в 10-дневный срок с момента подписания государственного контракта необходимую проектно-сметную документацию, утвержденную к производству работ.
В течение всего срока строительства подрядчиком работы велись на основании разработанной по поручению департамента и утвержденной к производству работ рабочей документации по строительству объекта.
Решение Арбитражного суда Приморского края от 05.10.2013 об увеличении общей стоимость работ по объекту на 1 430 888,160 тыс. рублей департаментом не обжаловалось. После заключения дополнительного соглашения на основании указанного решения департаментом приняты и оплачены за счет средств краевого бюджета работы на общую сумму
715 444,09 тыс. рублей.
Администрация Приморского края обратилась с апелляционной жалобой на решение Арбитражного суда Приморского края от 05.10.2013. Администрация Приморского края основывает свое право на обжалование названного судебного акта на том, что решение принято о правах и обязанностях лица, не привлеченного к участию в деле, ввиду того, что фактически решением суда увеличена сумма государственного контракта на 1 430 888,160 тыс. рублей в отсутствие финансового обеспечения, что ведет к дефициту бюджета. По мнению апеллянта, обжалуемый судебный акт накладывает обязательства на Приморский край в лице Администрации Приморского края предусмотреть незапланированные расходы краевого бюджета в части выделения дополнительного финансирования департаменту из краевого бюджета. Представитель департамента занял солидарную с Администрацией Приморского края позицию по существу спора.
Изучив апелляционную жалобу, поданную Администрацией Приморского края, суд апелляционной инстанции производство по апелляционной жалобе Администрации Приморского края на решение от 05.10.2013 по делу № А51-25643/2013 Арбитражного суда Приморского края прекратил, так как Администрация Приморского края не обладает правом на обжалование решения Арбитражного суда Приморского края от 05.10.2013 в порядке, предусмотренном статьей 42 АПК РФ, поскольку оно принято не о её правах и обязанностях.
В целом с момента начала работ по объекту к выполнению заказчиком приняты работы на общую сумму 18 616 943,81 тыс. рублей, в том числе за счет средств федерального бюджета - 10 978 328,29 тыс. рублей, за счет средств краевого бюджета - 7 638 615,50 тыс. рублей. Информация о стоимости выполненных работ по годам строительства представлена в таблице 6.
Таблица 6
|
Общая стоимость принятых работ, тыс. рублей
|
|
2008 год
|
2009 год
|
2010 год
|
2011 год
|
2012 год
|
2013 год
|
ВСЕГО
|
Всего
|
2 404 746,40
|
4 098 841,32
|
3 815 787,40
|
4 430 786,70
|
3 151 337,91
|
715 444,09
|
18 616 943,81
|
в том числе:
|
|
|
|
|
|
|
|
федеральный бюджет
|
2 354 184,39
|
3 838 390,26
|
3 535 313,73
|
242 254,17
|
1 008 185,75
|
0,00
|
10 978 328,29
|
краевой бюджет
|
50 562,01
|
260 451,05
|
280 473,67
|
4 188 532,53
|
2 143 152,16
|
715 444,09
|
7 638 615,50
|
Причем в период с 02.10.2012 по 23.11.2013 приемка работ к выполнению департаментом не производилась.
Общая стоимость принятых работ на 02.10.2012 составила 17 901 499,72 тыс. рублей (то есть практически вся первоначальная сумма контракта).
Однако фактически при наличии остатка средств по значительной части видов работ, включенных в государственный контракт, некоторые позиции первоначального протокола согласования цены контракта уже на 02.10.2012 были превышены, в том числе:
- работы по переустройству сетей 0,4кВ, 6кВ, наружного освещения (01-02к) завышены в базисном уровне цен на 249,48 тыс. рублей;
- работы по строительству вантового моста (с учетом левобережных и правобережных анкерных пролетов) (02-13к) завышены в базисном уровне цен на 225 120,43 тыс. рублей;
- работы по строительству съезда на ул. Всеволода Сибирцева. Левобережные подходы (02-18к) завышены в базисном уровне цен на 6 480,25 тыс. рублей;
- работы по строительству тоннеля и подпорной стенки (02-19к) завышены в базисном уровне цен на 9 248,38 тыс. рублей;
- работы по строительству причала в районе опоры №8. Левобережные подходы (02-21к) завышены в базисном уровне цен на 10 480,44 тыс. рублей;
- зависимая величина – резерв средств на строительство временных зданий и сооружений – завышен в базисном уровне цен на 4 465,17 тыс. рублей;
- зависимая величина – удорожание строительно-монтажных работ в зимний период – завышена в базисном уровне цен на 1 607,05 тыс. рублей;
- затраты на вахтовый метод производства работ завышены на 22 444,99 тыс. рублей.
В процессе изучения отчетной документации о выполненных работах (формы № КС-3, КС-2) выявлены систематические нарушения подрядчиком порядка ценообразования, принятого в государственном контракте, а также утвержденного по результатам проверки достоверности сметной стоимости, выполненной ФАУ "Главгосэкспертиза России" в 2008 году (применялся усредненный индекс изменения стоимости в размере 5,12, а не дифференцированные индексы изменения стоимости строительно-монтажных и проектно-изыскательских работ, устанавливаемые к базовому уровню цен: на СМР – 5,09, оборудование – 2,48, прочие работы и затраты – 6,05, на стоимость оборудования начислялись лимитированные затраты и др.), а также факты приемки работ не включенных в откорректированный проект, т.е. не подтвержденных проектировщиком.
В ходе контрольного мероприятия осуществлялась выборочная проверка принятых (оплаченных) работ на соответствие утвержденной проектной документации и исполнительной документации.
|
