Аналитический обзор, связанный с внесением антимонопольными органами сведений в Реестр недобросовестных поставщиков
Скачать 0.59 Mb.
|
| поручительстве, а также привести обзор судебной практики, связанный с указанным видом обеспечения. В Законе о размещении заказов не содержалось специальных запретов и ограничений в отношении лиц, являющихся поручителями, помимо требований, установленных частью 4 статьи 29, частью 4 статьи 38, частью 19 статьи 41.12 указанного Закона. Данное обстоятельство подтверждается разъяснениями Минэкономразвития России от 03.12.2009 № Д22-1469. Вместе с тем возникал вопрос о том, между какими лицами должен быть заключен договор поручительства: либо между заказчиком и поручителем, либо между поручителем и победителем, либо между заказчиком, поручителем и победителем. С одной стороны, сложившаяся практика заключения контрактов (практика делового оборота) была основана на разъяснениях ФАС России от 23.05.2011 № ИА/19715 «О порядке заключения договора поручительства», в которых указано: «Согласно статье 362 ГК РФ договор поручительства должен быть совершен в письменной форме. В соответствии с частью 2 статьи 434 ГК РФ договор в письменной форме может быть заключен путем составления одного документа, подписанного сторонами, а также путем обмена документами. Положениями статьи 153 ГК РФ установлено, что любой договор, в том числе договор поручительства, является актом волеизъявления сторон. Согласие должника (участника размещения заказа) и поручителя на заключение договора поручительства выражается в подписании письменной формы такого договора, волеизъявлением заказчика на принятие представленного участником размещения заказа поручительства является подписание заказчиком контракта после предоставления участником размещения заказа договора поручительства. При этом подписи заказчика на договоре поручительства не требуется». С другой стороны, заслуживала особого внимания позиция оппонентов, указывающих, что в силу пункта 1 статьи 361 ГК РФ по договору поручительства поручитель обязывается перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним его обязательства полностью или в части. Исходя из данного определения, например, в статье А.А.Федорова «Поручительство как способ обеспечения исполнения контракта в государственных и муниципальных закупках» («Юрист», 2011, № 16) делается вывод о том, что «по общему правилу сторонами договора поручительства являются поручитель и кредитор (заказчик), участие должника (участника торгов, с которым заключается контракт) в качестве стороны договора хоть и допускается, но не носит обязательного характера. Согласно пункту 1 статьи 433 Гражданского кодекса Российской Федерации договор признается заключенным в момент получения лицом, направившим оферту, ее акцепта. Таким образом, участник торгов, с которым заключается контракт, по сути, не имеет возможности представить заказчику договор поручительства, и исполнение требований Закона N 94-ФЗ о передаче заказчику договора поручительства осуществляется путем предоставления заказчику (кредитору) оферты на заключение договора поручительства, подписанной только поручителем, либо договора о предоставлении поручительства, заключенного между поручителем и должником. Заказчику же необходимо подписать со своей стороны договор поручительства или иным способом обеспечить соблюдение письменной формы сделки как необходимого условия действительности договора поручительства, предусмотренного статьей 362 Гражданского кодекса Российской Федерации, к примеру, путем направления поручителю уведомления о принятии поручительства или совершения отметки о принятии поручительства на договоре о предоставлении поручительства (см.: информационное письмо Президиума ВАС РФ от 20 января 1998 г. N 28 "Обзор практики разрешения споров, связанных с применением арбитражными судами норм Гражданского кодекса Российской Федерации о поручительстве" // Вестник ВАС РФ. 1998. N 3. С. 92». Далее автор мотивированно полагает, что в указанном письме ФАС России «безосновательно смешивается договор поручительства (между кредитором и поручителем) с договором о предоставлении поручительства (между поручителем и должником). Кроме того, в письме не учтены положения пункта 2 статьи 438 Гражданского кодекса Российской Федерации, согласно которому молчание не является акцептом, если иное не вытекает из закона, обычая делового оборота или из прежних деловых отношений сторон. Предлагаемый антимонопольным органом вариант следует рассматривать именно как молчание, поскольку поручитель не получает какого-либо ответа от кредитора и не имеет сведений о принятии заказчиком его оферты. Серьезно рассматривать применение конструкции, предложенной ФАС России, представляется возможным только при условии наличия в оферте на заключение договора поручительства прямого указания, что заключение кредитором (заказчиком) контракта, исполнение которого обеспечивается поручительством, признается акцептом данной оферты. В этом случае можно будет говорить о соблюдении письменной формы договора при акцепте оферты в порядке, предусмотренном пунктом 3 статьи 438 Гражданского кодекса Российской Федерации, т.е. путем совершения лицом, получившим оферту (заказчиком), действий по выполнению указанных в ней условий договора». В целях объективности представляемой информации следует отметить, что судебной практикой (постановления Федерального арбитражного суда Уральского округа от 15.03.2012 № Ф09-817/12 по делу № А07-10214/2011 (http://kad.arbitr.ru/Card/f85bc35a-4f7a-41ca-abd4-4476a7b289b1) и от 29.03.2012 № Ф09-1371/12 по делу № А07-10007/2011 (http://kad.arbitr.ru/Card/ad7c1460-5efa-4541-8507-c7a75095f326)) была признана необоснованной позиция антимонопольного органа «об отсутствии необходимости подписания договора поручительства со стороны государственного заказчика, поскольку в силу правовой природы договора поручительства договор поручительства является консенсуальной сделкой, сторонами которой являются поручитель и кредитор (в рассматриваемой ситуации - государственный заказчик), а в отдельных случаях и должник (возможность участия должника предусмотрена ч. 3 ст. 365 Гражданского кодекса Российской Федерации). Подписание договора всеми его сторонами является необходимым условием его заключения (ст. 432 Гражданского кодекса Российской Федерации)». В письме от 17.03.2011 № АК/9281 ФАС России обращала внимание на то, что «в случае, если договор поручительства составлен лицом, несоответствующим требованиям, установленным положениями Закона о размещении заказов, такое обеспечение исполнения государственного или муниципального контракта является ненадлежащим и считается не предоставленным». Нормами Закона о размещении заказов (часть 4.1 статьи 29, часть 4.1 статьи 38, часть 20 статьи 41.12) было установлено, что в случае, если обеспечением исполнения контракта является договор поручительства, поручителем выступает юридическое лицо, государственная регистрация которого осуществлена в установленном порядке на территории Российской Федерации и которое соответствует следующим требованиям: 1) капитал и резервы поручителя, указанные в соответствующем разделе бухгалтерской отчетности, должны составлять не менее чем триста миллионов рублей и превышать размер поручительства не менее чем в десять раз; 2) чистая прибыль поручителя, указанная в соответствующем разделе бухгалтерской отчетности, должна превышать не менее чем в три раза размер поручительства или размер чистой прибыли поручителя должен составлять более чем сто миллионов рублей; 3) стоимость основных средств (в части зданий) поручителя, указанная в соответствующем разделе бухгалтерской отчетности, должна составлять не менее чем триста миллионов рублей и превышать не менее чем в десять раз размер поручительства или стоимость указанных основных средств должна составлять более чем один миллиард рублей. Соответствие поручителя установленным требованиям определялось по данным бухгалтерской отчетности за два последних отчетных года или, если договор поручительства заключен до истечения срока предоставления годовой отчетности, установленного законодательством Российской Федерации о бухгалтерском учете, по выбору поручителя по данным бухгалтерской отчетности за два отчетных года, предшествующих последнему отчетному году. При этом соответствие поручителя установленным требованиям определялось по данным бухгалтерской отчетности за каждый отчетный год (часть 4.2 статьи 29, часть 4.2 статьи 38, часть 21 статьи 41.12 Закона о размещении заказов в редакции, действовавшей до 23.07.2012). При этом антимонопольный орган, рассматривая такие сведения, обязан был привести в своем решении информацию о том, каким именно требованиям не соответствовал поручитель со ссылкой на соответствующие разделы бухгалтерской отчетности – к такому выводу пришли Арбитражный суд г.Москвы в решении от 27.10.2011 и Девятый арбитражный апелляционный суд в постановлении от 19.01.2012 по делу № А40-67874/11-17-579 (http://kad.arbitr.ru/Card/2fbfdfbe-3072-44b4-b644-638542510b8a). В постановлениях Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 29.09.2011 по делу № А65-1302/2011 (http://kad.arbitr.ru/Card/6a04a19a-6111-454b-adb6-23271bdf25dc), Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 03.05.2012 по делу № А53-18849/2011 (http://kad.arbitr.ru/Card/002e7cb6-8894-4df8-989b-be5d8841bdd8), Федерального арбитражного суда Московского округа от 23.03.2012 по делу № А40-32822/11-72-167 (http://kad.arbitr.ru/Card/93f48ab2-097e-46ac-9edf-464f3c9bc30f) также дается оценка сведениям, содержащимся в бухгалтерской отчетности поручителя. Анализ практики, сложившейся в Федеральном арбитражном суде Западно-Сибирского округа (постановления от 06.02.2012 по делу № А70-4025/2011 (http://kad.arbitr.ru/Card/ac9cc0ba-521f-4091-89d9-5af1b12c9b5a), от 06.06.2012 по делу А27-11186/2011 (http://kad.arbitr.ru/Card/738320eb-eaab-48a6-b092-f4011ac8765c), от 14.02.2012 по делу № А67-2246/2011 (http://kad.arbitr.ru/Card/d2135efa-a998-403a-aa7b-34d5c990476b)), позволяет сделать вывод о том, что суды не признают фактом уклонения от заключения контракта случаи несвоевременного предоставления сведений о поручителе: - в первом случае общество в срок направило оператору электронной площадки подписанные со своей стороны проект контракта и договор поручительства без приложений, однако в тот же день на бумажном носителе в адрес заказчика был направлен договор поручительства с приложением необходимых документов; - во втором случае общество в срок подписало проект контракта и представило договор поручительства, а бухгалтерскую отчетность поручителя направило на бумажном носителе через 4 дня; - в третьем случае участником был в срок представлены подписанные со своей стороны проект контракта и неполный пакет документов к договору поручительства, договор поручительства с внесенными изменениями был представлен на один день позже установленного срока. Хотя в сходной ситуации, установив нарушение срока представления сведений о поручителе, Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в постановлении от 08.11.2011 по делу № А56-6192/2011 (http://kad.arbitr.ru/Card/8e1d7552-9cf6-4eda-ac81-1f9d9b70d783), признавая правомерным включение сведений в реестр недобросовестных поставщиков, указал: «Само по себе наличие поручительства, без соответствующих сведений о поручителе, не позволяет судить о надлежащем обеспечении контракта». Обращаю также внимание на позицию ФАС России по вопросу возможности подписания договора поручительства электронно-цифровой подписью со стороны участника размещения заказа вместо собственноручной подписи (19.01.2012 размещены на официальном сайте ФАС России http://www.fas.gov.ru/clarifications/clarifications_30363.html). По данному вопросу ФАС России сообщила следующее: «Согласно статье 362 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) договор поручительства должен быть совершен в письменной форме. В соответствии с частью 2 статьи 434 ГК РФ договор в письменной форме может быть заключен путем составления одного документа, подписанного сторонами, а также путем обмена документами. Положениями статьи 153 ГК РФ установлено, что любой договор, в том числе договор поручительства является актом волеизъявления сторон. Согласие должника (участника размещения заказа) и поручителя на заключение договора поручительства выражается в подписании письменной формы такого договора, волеизъявлением заказчика на принятие представленного участником размещения заказа поручительства является подписание заказчиком контракта после предоставления участником размещения заказа договора поручительства. При этом подписи заказчика на договоре поручительства не требуется. Учитывая изложенное, договор поручительства должен быть подписан со стороны участника размещения заказа собственноручной, а не электронно-цифровой подписью». При этом Федеральный арбитражный суд Уральского округа в постановлении от 19.04.2012 № Ф09-2379/12 по делу № А76-10364/2011 (http://kad.arbitr.ru/Card/68ac4826-65f8-4b23-844a-c5ebc7cb7729), в частности, излагает иную позицию: «Из договора поручительства видно, что сторонами договора поручительства являются: поручитель - общество "Прикамская строительная компания", государственный заказчик - учреждение, исполнитель - общество "ЭлроЭнергоСервис". Названный договор поручительства содержит печать, подпись поручителя - общества "Прикамская строительная компания" и подписан электронной цифровой подписью участником размещения заказа - общества "ЭлроЭнергоСервис", но не имеет подписи заказчика. Из договора поручительства видно, что он является трехсторонним, что в свою очередь, не противоречит требованиям действующего законодательства. Договоры, согласно положениям ч. 1 ст. 154 Гражданского кодекса Российской Федерации, могут быть как двухсторонними, так и многосторонними. По договору поручительства поручитель обязывается перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним его обязательства полностью или в части (ст. 361 Гражданского кодекса Российской Федерации). Согласно ст. 362 Гражданского кодекса Российской Федерации договор поручительства должен быть совершен в письменной форме. В соответствии с ч. 2 ст. 434 Гражданского кодекса Российской Федерации договор в письменной форме может быть заключен путем составления одного документа, подписанного сторонами, а также путем обмена документами. В силу ч. 4 ст. 41.12, ч. 2 ст. 41.2 Федерального закона N 94-ФЗ при проведении электронных аукционов существует лишь единственная форма предоставления договора поручительства - электронная. Системное толкование норм ч. 9 ст. 41.2, ч. ч. 4, 19 ст. 41.12 Федерального закона N 94-ФЗ свидетельствует об отсутствии в законе регламентированной обязанности и возможности направления участником размещения заказа заказчику проекта договора поручительства, а тем более подписанного как поручителем и исполнителем, так и заказчиком договора поручительства до момента направления оператору электронной площадки проекта контракта, подписанного электронной цифровой подписью. С учетом изложенного представление договора поручительства, подписанного поручителем и исполнителем не лишило возможности заказчика заключить контракт в соответствии с требованиями ч. 19 ст. 41.12 Федерального закона N 94-ФЗ. |
Похожие:
 | | Вопрос: Каков порядок регистрации сведений о недобросовестных поставщиках (исполнителях, подрядчиках) (далее сведения о недобросовестных... | |
 | Вопрос: Каков порядок регистрации сведений о недобросовестных поставщиках (исполнителях, подрядчиках) (далее сведения о недобросовестных... | | Федерального закона от 05. 04. 2013 n 44-фз "О контрактной системе в сфере закупок" (далее Закон n 44-фз) |
| Для кода 8403975 – Требования об отсутствии сведений в реестре недобросовестных поставщиков | | Рассмотрение Заявок и выбор участников, прошедших квалификационный отбор для включения в Реестр аккредитованных поставщиков |
| Заявления о внесении в Единый государственный реестр юридических лиц изменений в сведения о юридическом лице, не связанных с внесением... | | Заявления о внесении в Единый государственный реестр юридических лиц изменений в сведения о юридическом лице, не связанных с внесением... |
| Заявление о внесении в Единый государственный реестр юридических лиц изменений в сведения о юридическом лице, не связанных с внесением... | | Г 72 ежегод аналит обзор / Иркут обл гос универс науч б-ка им. И. И. Молчанова-Сибирского |