Ученые записки Выпуск 3
Скачать 3.92 Mb.
|
старший преподаватель кафедры гражданско-правовых дисциплинЗападно-Сибирского филиала Российской академии правосудия Теория секундарных прав Отечественная доктрина секундарных прав. Теория секундарных прав является заимствованием германской правовой конструкции и крайне слабо разработана в российской юридической науке. Традиционное для отечественной цивилистики наименование «секундарные права» («Sekundare Rechte») является в германской цивилистике родовым понятием для целого ряда родственных правовых конструкций, в том числе Gestaltungsrechte (правообразовательные полномочия), с заимствования которой и началось исследование секундарных прав в отечественной юриспруденции. Именно Gestaltungsrechte использовал А.Э. Вормс для объяснения права бланкополучателя на заполнение вексельного бланка [7. C. 10-11, 19-20]. Проведенное М.М. Агарковым первое отечественное теоретическое исследование природы секундарных прав так же опиралось на Gestaltungsrechte [1. C. 67-74]. Поэтому для постановки проблемы рассмотрим перечень и определение секундарного права, предложенные одним из основателей теории, немецким правоведом Э. Зеккелем, после чего перейдем к восприятию данной теории отечественной наукой. Итак, Э. Зеккель приводит неисчерпывающий перечень секундарных прав, включающий более пятидесяти примеров (в действительности, Э. Зеккель использовал термин Gestaltungsrecht, переводимый как правообразовательное полномочие, а термин «секундарные права» впервые введен А. фон Туром для обозначения ряда родственных правовых конструкций, в том числе Gestaltungsrecht). В их числе: право на отказ от договора, право на зачет встречных однородных требований, право выбора в альтернативных обязательствах, преимущественное право покупки, право на принятие наследства, право супруга на прекращение режима имущественных отношений супругов, право на назначение срока для исполнения обязанности, право акцептанта при получении оферты, и многие другие [9]. Секундарным правом, согласно определению Э. Зеккеля, является «субъективное (конкретное) частное право, содержанием которого является возможность установить (преобразовать) конкретное юридическое отношение посредством односторонней сделки … Средством правообразования (преобразования) является односторонне выраженное в сделке волеизъявление, совершаемое как при жизни, так и на случай смерти, для наступления правового эффекта которого (не для его действительности) либо должен быть принят государственный акт (преобразовательное решение, преобразовательное определение, выносимое в порядке искового или бесспорного судопроизводства, и т.д.), либо принятия такого акта не требуется» [9]. В определении намеренно опущено указание на некоторые правовые последствия, вызываемые реализацией секундарного права, которые не известны российской цивилистике и требуют отыскания соответствующих коррелятов, что не требуется для целей настоящего исследования. Наиболее значимыми в сформулированном Э. Зеккелем определении для нас являются следующие два признака секундарного права: 1) секундарное право закрепляет модель дозволенного поведения одного лица; 2) реализация этого поведения является по своей правовой природе юридическим фактом. Наличие этих характеристик является сутью проблемы секундарного права в юриспруденции, а именно: оно не может быть подведено ни под одно из известных науке понятий, так как согласно традиционным взглядам, дозволенное поведение моделируется только субъективным правом, реализация которого обеспечивается обязанностью и в совокупности они составляют правоотношение. В отличие от него, секундарное право для своей реализации не требует закрепления корреспондирующей обязанности, а значит не входит в состав правоотношения. В отечественной правовой науке секундарные права, как это часто бывает с новым явлением, стремились подвести под уже известные понятия, по необходимости видоизменяя их: правоспособность в динамическом понимании (М.М. Агарков, В.А. Белов), элемент правоотношения (А.В. Мицкевич, Р.О. Халфина), субъективное право (С.Н. Братусь, С.В. Третьяков), особое субъективное право (А.Б. Бабаев), элемент юридического состава (О.С. Иоффе и М.Д. Шаргородский). Схожие позиции у А.Г. Певзнера и С.С. Алексеева, которые делят секундарные права на две группы: реализация первой группы прав влечет возникновение правоотношений (например, право на акцепт), реализация второй группы прав влечет изменение или прекращение существующих правоотношений (например, одностороннее изменение или отказ от договора). Первую группу прав С.С. Алексеев отнес к правообразовательным правомочиям, А.Г. Певзнер - к элементу особого правоотношения, состоящего не из прав и обязанностей, а связанности. Вторую группу прав авторы отнесли к полномочию в составе субъективного права. Таким образом, секундарные права в основном не признаются явлением sui generis. Возникновение этой теории в отечественном праве принято связывать с именем М.М. Агаркова, давшего более или менее развернутый теоретический анализ явления [1. C. 67-74.]. Однако первую попытку использовать теорию секундарных прав в российской юридической литературе предпринял, по всей видимости, А.Э. Вормс. В статье «Вексельные бланки» А.Э. Вормс анализирует природу права бланкополучателя на заполнение вексельного бланка и, соответственно, порождение тем самым вексельных отношений с участием бланкодателя на обязанной стороне. Напомним, что вексельным бланком признается документ, в котором присутствует лишь часть вексельных реквизитов, а именно: 1) вексельная метка, 2) подпись бланкодателя, 2) указание на вид векселя (простой/переводной). Данных реквизитов недостаточно, чтобы признать документ векселем. Бланк выдается с предоставлением права на его заполнение в соответствии с соглашением между бланкодателем и получателем бланка. Вексельные отношения возникают лишь с момента заполнения всех вексельных реквизитов бланкополучателем на основании полномочия вытекающего из вышеуказанного соглашения [4]. Право заполнить вексельный бланк, отмечает А.Э. Вормс, возникает на основании двух фактов. Во-первых, выдачи вексельного бланка. Во-вторых, заключения договора о заполнении вексельного бланка (Ausfullungsvertrag). Содержанием права является заполнение недостающих реквизитов вексельного бланка, что влечет возникновение вексельных правоотношений. А.Э. Вормс относит указанное право «к категории субъективных прав, которую современная немецкая юриспруденция определяет как один из видов вспомогательных прав, sekundare Rechte… Эта категория прав характеризуется тем, что ими предоставляется правомочие односторонним юридическим действием изменять юридическое положение другого субъекта» [7. C.10-11,19-20]. М.М. Агарков привлекает теорию секундарных прав для определения правовой природы права односторонним волеизъявлением создать, изменить или прекратить юридическое отношение. Например, право на зачет встречных однородных требований, или право на односторонний отказ от договора. М.М. Агарков отмечает следующее. Во-первых, реализация права на одностороннее волеизъявление является юридическим фактом, а именно сделкой. Во-вторых, к односторонним волеизъявлениям относятся как права, принадлежащие конкретным лицам в связи с участием в обязательстве (например, выбор в альтернативном обязательстве, отказ от договора), так и права, принадлежащие каждому, например, право направлять оферты, составлять завещание. Этим выводом М.М. Агарков подвергнул критике следующее выдвинутое Э. Зеккелем положение: «Каждое (частное) секундарное право должно соответствовать общим требованиям, предъявляемым к понятию субъективного частного права. Поэтому секундарными правами не являются: право направлять оферты, создавать фонды, делать распоряжения на случай смерти, создать по договору право требования непосредственно в пользу третьего лица и т.д. Потому что возможность, которой обладает каждый, не является конкретной властью; каждое субъективное право - это право-преимущество, это нечто большее по сравнению с тем, что могут все или многие; возможность, которая не принадлежит другим» [16]. М.М. Агарков в плане полемики отмечает: «Нет оснований среди односторонних волеизъявлений образовывать отдельную группу для случаев, когда такое волеизъявление может сделать не каждый, а лишь находящийся в определенном отношении с другим лицом» [1. С. 69-70]. Тем самым М.М. Агарков признал в качестве основания возникновения секундарных прав такие юридические факты как возникновение субъекта права (рождение человека, создание юридического лица, органа власти), либо существование субъекта права на момент принятия закона, предусматривающего новые секундарные права. В-третьих, праву на одностороннее волеизъявление не противостоит обязанность ни активного, ни пассивного типа. В-четвертых, М.М. Агарков отмечает несостоятельность понятия «связанность» как субститута юридической обязанности, и ее («связанности») противопоставления праву на одностороннее волеизъявление по аналогии с корелляцией субъективного права и обязанности в правоотношении. На этом основании автор исключает рассмотрение права на одностороннее волеизъявление в качестве субъективного, в связи с отсутствием обеспечивающей его обязанности. Ключевое значение имеет вывод автора о том, что право на одностороннее волеизъявления представляет собой «отдельное проявление способности иметь гражданские права (гражданская правоспособность)». Таким образом, М.М. Агарков разделил правоспособность на две части, первая из которых (статическая) представляет собой традиционную возможность иметь права и нести обязанности, а вторая (динамическая) – совокупность прав на односторонние волеизъявления [1. C. 67-74]. Из самой работы затруднительно сделать однозначный вывод, рассматривал ли автор «динамическую правоспособность» как составную часть правоспособности в целом, либо выделял наряду с ней как институт sui generis, одновременно противопоставляемый как субъективным правам, так и правоспособности в ее классическом понимании. Однако В.А. Белов настаивает, что позиция М.М. Агаркова состояла в рассмотрении «динамической правоспособности» в составе традиционно понимаемой правоспособности [5]. Концепция М.М. Агаркова, названная теорией «динамической правоспособности» [5. C.7], получила свое развитие в работе В.А. Белова. В.А. Белов отмечает, что секундарные права сочетают в себе черты и субъективных прав и правоспособности, однако не могут быть отнесены ни к тому, ни к другому, занимая, таким образом, промежуточное положение. От субъективного права их отличает отсутствие противостоящей обязанности, от правоспособности отличает отсутствие абстрактности, так как определен его конкретный носитель и ситуация. В.А. Белов предлагает изменить традиционное понимание правоспособности, выделив в ней две возможности правообладания, отличающиеся степенью абстрактности. Первая возможность правообладания наиболее абстрактна и составляет традиционную статическую правоспособность. Вторая часть менее абстрактна, и является динамической составляющей правоспособности. Термин «динамическая» подчеркивает, что составляющие ее возможности не тождественны статичным возможностям, они «пришли в движение», приобретя конкретного носителя в конкретной ситуации [5]. С.Н. Братусь считает, что один из главных аргументов выделения секундарных прав, а именно отсутствие корреспондирующей им обязанности, несостоятелен, поэтому относит секундарные права к числу субъективных. «Обязанность, - отмечает он, - заключается не только в том, что пассивный субъект должен что-либо сделать или же воздержаться от определенного действия, но и в том, чтобы не препятствовать управомоченному совершить действия, составляющие содержание его субъективного права» [6. C. 6-11]. Р.О. Халфина отказывает секундарным правам в существовании. Возникновение конструкции секундарных прав в «буржуазной» науке автор связывает со стремлением обосновать возможность существования прав без соответствующего встречного предоставления. Речь идет о том, что имущественные отношения, составляющие предмет гражданского права, носят эквивалентно-возмездный характер, следовательно, и правовые формы, опосредующие данные отношения, должны им соответствовать [13. C. 232]. Позиция Р.О. Халфиной представляется спорной, ведь существование права без коррелирующей обязанности вовсе не свидетельствует о неэквивалентном характере отношений, ибо таковое свойство определяется не единичной моделью поведения (секундарным правом), вырванной, например, из договорного обязательства, а всем обязательством в целом. Поэтому некорректно ставить знак равенства между отсутствием встречного предоставления (неэквивалентным характером отношения) и отсутствием обязанности, корреспондирующей праву, как модели части этого отношения. Более того, эквивалентно-возмездный характер присущ отнюдь не всем отношениям, составляющим предмет гражданского права. В числе таких отношений, например, дарение. Далее, Р.О. Халфина обосновывает несостоятельность конструкции секундарных прав, опираясь на анализ двух относимых к ним явлений: зачет встречных однородных требований и односторонний отказ от договора. Аргументы следующие: 1) вычленять право на односторонний отказ от договора из всего обязательства нецелесообразно, 2) при зачете соблюдается эквивалентно-возмездный характер отношений (ввиду требования закона о взаимности требований), отсутствие которого, по мнению Р.О. Халфиной, непременный атрибут секундарного права, 3) зачет представляет собой упрощенный порядок исполнения обязанности, а не секундарное право. Вряд ли есть необходимость в опровержении этих доводов. Они не касаются критикуемой конструкции. Особенность рассматриваемых прав (отказ от договора и зачет встречных требований) Р.О. Халфина объясняет особенностью связи прав и обязанностей, которая далеко не всегда однозначна «право-обязанность». В чем же конкретно состоит эта особенность, не уточняется. При этом автор выделяет два вида связи прав и обязанностей в правоотношении: абсолютные права и относительные (критерий - круг обязанных лиц), попутно замечая, что непосредственная корреляция субъективному праву конкретной обязанности не всегда существует [13. C. 245-246]. Таким образом, предложена дихотомическая классификация правоотношений: 1) в которых обязанность непосредственно противостоит субъективному праву; 2) в которых обязанность противостоит субъективному праву опосредовано. О том, какой еще элемент может опосредовать эту связь, не говорится. При этом Р.О. Халфина по принципу numerus clausus называет элементами структуры правоотношения его участников, права и обязанности, их взаимосвязь, реальное поведение участников [13. C. 211]. По изложенным причинам, объяснение феномена секундарных прав особым характером опосредованной связи прав и обязанностей в правоотношении не может быть принято [13. C. 232-235, 245]. Указание Р.О. Халфиной на несовершенство правового регулирования в обоснование особенностей связи прав и обязанностей по меньшей мере непонятно [13. C. 247]. В указанной работе автор, рассматривая отдельные примеры секундарных прав, отмечает, что для их осуществления не требуется действий других лиц, но тем не менее признает наличие обязанности воздерживаться от нарушения права, причем обязанности - реализуемой независимо от поведения обязанного лица! Неизбежен вопрос: зачем закреплять обязанность как модель поведения, если, во-первых, это поведение не требуется для реализации права, а во-вторых, сама обязанность выполняется независимо от поведения обязанного? А.Г. Певзнер отрицает существование секундарных прав в качестве самостоятельных правовых средств. Явления, традиционно относимые к их числу, А.Г. Певзнер распределяет по двум группам. Первую группу составляют «права, являющиеся предпосылками возникновения правоотношений», «дающие их субъектам возможность односторонними действиями создать субъективное право для себя или другого», а именно «право получателя оферты заключить договор путем акцепта, право наследника на приобретение наследства». Указанные явления включаются им в состав правоотношения, содержанием которого являются не традиционные право и обязанность, а «взаимная связанность поведения участников». Вывод основан на выделении правоотношений двух типов, во-первых, общепризнанных правоотношений, содержанием которых являются право и обязанность, во-вторых, правоотношений, содержанием которых является «взаимная связанность поведения участников». Совершенно справедливо отмечая, что ни праву на принятие наследства, ни праву акцептовать полученную оферту не противостоит какой-либо обязанности (помимо искусственных конструкций типа, «все остальные обязаны не препятствовать»), А.Г. Певзнер считает, что подобные возможности поведения входят в состав особого, второго типа правоотношения (поскольку существование прав и обязанностей вне правоотношения автором не признается, а любая правовая связь образует правоотношение). Вторая группа представлена правами, входящими «в уже существующее правоотношение», и характеризующимися возможностью «своими односторонними действиями изменить или прекратить правоотношение, конкретизировать правоотношение». В их числе право выбора в альтернативном обязательстве, право доверителя и поверенного на расторжение договора поручения в любой момент и многие другие. Перечисленные и подобные им права, не являясь субъективными (отсутствует противостоящая им обязанность), составляют одно из его полномочий. А.Г. Певзнер утверждает, что субъективное право состоит из ряда полномочий, под которыми он понимает не только классическую триаду полномочий: 1) требование, 2) право на собственные активные действия, 3) притязание, но и права, входящие в состав самостоятельных правоотношений, например, отдельное правоотношение в рамках договорного обязательства. При этом не каждому полномочию в составе субъективного права противостоит обязанность. Право и обязанность в рамках правоотношения противостоят друг другу как целое целому. Поэтому допустимо существование в составе субъективного права такого полномочия, которому напрямую не противостоит конкретная обязанность. Именно такие полномочия, утверждает А.Г. Певзнер, именуют секундарными правами [10. C. 3-35]. О.С. Иоффе и М.Д. Шаргородский существование секундарных прав отрицают. Явление, обозначаемое как секундарное право, они рассматривают как «правовой эффект» наступления части юридического состава, то есть совокупности юридических фактов, влекущих возникновение правоотношения. «Правовой эффект» наступления части юридического состава состоит в возможности совершить действие, завершающее этот состав и влекущее возникновение правоотношения. Например, возникновение договорного обязательства, как правило, опосредовано двумя фактами, образующими юридический состав, а именно офертой и акцептом. Направление оферты здесь будет наступлением части юридического состава, который влечет «правовой эффект» в виде права лица, получившего оферту, акцептовать ее, обусловив тем самым возникновение договорного правоотношения. Право на акцепт, отмечают авторы, как и иные права, относимые к секундарным, не является субъективным в связи с отсутствием противостоящей обязанности. Сущность этого права («правового эффекта» наступления части юридического состава) заключается в «возможности совершения действий, которым закон придает силу юридического факта». Другими словами, О.С. Иоффе и М.Д. Шаргородский совершенно справедливо квалифицировали природу реализации секундарного права в качестве юридического факта, но не дали ответа на главный вопрос: как квалифицировать секундарное право как меру возможного поведения [11. C.255-261]? С.С. Алексеев рассматривает в качестве секундарного - право на совершение односторонних сделок. Согласившись с предложением Б.Б. Черепахина классифицировать односторонние сделки на односторонне-управомочивающие (в результате совершения которых субъект предоставляет другому лицу право, возлагая на себя обязанность), и односторонне-обязывающие (в результате совершения которых возлагается обязанность на другое лицо, либо прекращается или умаляется его право) выделил следующие два вида прав на их совершение. 1) Совершение односторонне-управомочивающих сделок основано на особом правомочии «распоряжения правом», которое входит в состав соответствующего субъективного права. Другими словами, в состав субъективного права, распоряжение которым производится лицом посредством совершения односторонней сделки, входит правомочие распоряжения правом. 2) Совершение односторонне-обязывающих сделок основано на правах, образующих две самостоятельные группы. Первая группа прав именуется правообразовательными правомочиями и охватывает случаи, когда односторонние действия влекут возникновение правоотношений, например, право на акцепт. Правообразовательному правомочию противостоит не обязанность «к каким-либо положительным действиям или воздержанию от действий», а связанность «возможным односторонним действием (сделкой) управомоченного». Вторая группа именуется собственно секундарными правами и охватывает случаи, когда односторонние действия влекут изменение или прекращение существующих правоотношений. Эти права, отмечает С.С. Алексеев, «входят в состав субъективного права кредитора в качестве дополнительных элементов» [2. C. 46-63]. А.Б. Бабаев признает секундарные права видом субъективных и включает в состав относительного правоотношения. Противостоит секундарному праву в относительном правоотношении особое явление, которое А.Б. Бабаевым именуется «связанностью» или «претерпеванием» [3. C.56-57]. Оставим критический анализ приведенных теорий секундарного права для специальных исследований, так как это предполагает предварительную оценку позиции каждого автора относительно природы центральных правовых средств, на которых базируются эти теории (правоотношение, субъективное право, обязанность, правоспособность, юридический факт). Представляется, что имеют абсолютно одинаковую правовую природу и относятся к секундарным правам, как правовому средству sui generis, все названные авторами явления, в том числе: «право на совершение односторонних сделок» (С.С. Алексеев), «динамическая правоспособность» (М.М. Агарков и В.А. Белов), субъективные права (С.Н. Братусь), особые субъективные права (А.Б. Бабаев), «элемент правоотношения» (Р.О. Халфина), «правовой эффект наступления части юридического состава» (О.С. Иоффе и М.Д. Шаргородский) и т.д. Все это секундарные права, к рассмотрению которых и перейдем далее. Секундарные права в гражданском праве России. Секундарное право представляет собой модель дозволенного поведения одного лица, реализация которого является юридическим фактом или элементом фактического состава. В определении необходимо выделить и рассмотреть два существенных признака: секундарное право есть модель дозволенного поведения одного лица; реализация секундарно уполномоченным лицом данной модели поведения является юридическим фактом, или элементом фактического состава, так как влечет (непосредственно, либо в совокупности с иными обстоятельствами) возникновение (изменение, прекращение) правоотношений или секундарных прав. Рассмотрение отмеченных признаков целесообразно предварить несколькими примерами явлений, именуемых секундарными правами. В их числе: право на односторонний отказ или изменение условий обязательства (ст.310 ГК), право приостановить или отказаться от встречного исполнения (ст.328 ГК), право на зачет встречных однородных требований (ст.410 ГК), право на прощение долга (ст.415 ГК), право направить оферту (ст.421, 435 ГК), право акцептовать оферту (ст.421, 438 ГК), право на выход из состава участников общества с ограниченной ответственностью (п.1 ст.94 ГК), право завещать имущество (ст.1119 ГК), право отменить или изменить завещание (ст.1119, 1130 ГК), право принять наследство (ст.1152 ГК) и др. Модели возможного и должного поведения конкретных лиц в конкретной ситуации закрепляются исключительно правоотношением и секундарным правом. Последнее понятие является для нас tera incognita и составляет предмет исследования, поэтому обозначим сходства и различия правоотношения и секундарного права. Правоотношение моделирует и возможное и должное поведение. Секундарное право закрепляет модель лишь возможного поведения. Правоотношение моделирует поведение двух сторон общественного отношения. Секундарное право закрепляет поведение только одной стороны. Таким образом, если правоотношение - это модель общественного отношения в целом, то секундарное право - это модель возможного поведения только одной стороны общественного отношения. Правоотношение состоит из двух элементов: обязанности и субъективного права. Последнее имеет максимальную степень сходства с секундарным правом, что обусловило наличие мнения об их единой правовой природе, то есть включение секундарного права в число субъективных. Поэтому секундарное право необходимо соотнести не только с правоотношением в целом, но и с субъективным правом. Оба правовых средства закрепляют модель дозволенного поведения одного лица. Различие заключается в том, что субъективное право, наряду с обязанностью, неотъемлемые элементы правоотношения, поэтому существование субъективного права вне состава правоотношения невозможно. Секундарное право в состав правоотношения не входит, являясь самостоятельным правовым средством. Остановимся на этом подробнее. Правоотношение существует только при наличии составляющих его элементов: субъективного права и обязанности. Независимо от правоотношения его элементы существовать не могут. Это связано с тем, что правоотношение представляет собой модель взаимно обусловленного поведения двух сторон. Предполагается, что реализация поведения одной стороной (субъективного права) обусловлена реализацией поведения другой стороны (обязанности). Другими словами, реализация субъективного права невозможна без исполнения обязанности. Следовательно, существование субъективного права и юридической обязанности мыслимо только в рамках правоотношения. Секундарное право реализуется действиями одного лица, и правовой эффект от реализации наступает независимо от действий иных лиц. Например, право на односторонний отказ от договора реализуется действиями только одной стороны, что влечет прекращение договорного обязательства (п.3ст.450 ГК). Поэтому такая модель возможного поведения как секундарное право не требует для своего существования модели поведения обязанного лица, так как реализация секундарно управомоченным лицом своего права не обусловлена действиями третьих лиц. Между тем, в литературе предпринимаются попытки отыскать обязанность, кореллирующую секундарному праву, и таким образом сконструировать правоотношение абсолютного или относительного типа. В абсолютном правоотношении противопоставляют пассивную обязанность всех третьих лиц не препятствовать в реализации секундарного права. В относительном правоотношении противопоставляют так же пассивную обязанность, но лежащую на конкретном лице. Согласиться с этим нельзя, так как противопоставить секундарному праву какую-либо обязанность, а, следовательно, включить в состав абсолютного или относительного правоотношения невозможно по следующей причине. Обязанность может закреплять либо активное поведение (действие), либо пассивное поведение (бездействие), tertium non datur. Активная обязанность существует только в рамках относительного правоотношения. Осуществление секундарного права представляет собой юридический факт или элемент фактического состава. Указанный правовой эффект реализации секундарного права наступает исключительно в результате действий управомоченного, при этом совершения каких-либо активных действий иными лицами не требуется. Поэтому об активной обязанности лица противостоящего обладателю секундарного права речи быть не может. Остается предположить, что на стороне противостоящей секундарно управомоченному лицу лежит пассивная обязанность не препятствовать в реализации права. Как в абсолютном, так и в относительном правоотношении, существование такой обязанности целесообразно, только если реализации права можно воспрепятствовать. Однако все дело в том, что нарушение секундарного права невозможно. Как справедливо отмечает С.В. Третьяков: «...сама конструкция секундарного права основана на невозможности его нарушить, юридически воспрепятствовать его осуществлению действиями управомоченного лица» [12]. Реализация секундарного права представляет собой волеизъявление (действие), совершение которого автоматически влечет наступление правового эффекта (например, уведомление контрагента об одностороннем отказе от договора). «Всякое противоправное воздействие на волю с целью воспрепятствовать ее изъявлению»,- отмечает А.Г. Певзнер, - «представляет собой нарушение личного неимущественного права ... Оно, следовательно, есть нарушение соответствующей такому праву обязанности» [10. C. 20-21]. Другими словами, воспрепятствовать секундарно управомоченному лицу в изъявлении своей воли можно только путем нарушения его личных неимущественных прав. Однако это уже будет нарушение соответствующих абсолютных прав (на жизнь, здоровье, свободу слова и т.д.), а не секундарного права. Следовательно, секундарному праву невозможно противопоставить обязанность воздерживаться от действий. Тем не менее, в юридической литературе утверждается, что обязанность, противостоящая секундарному праву все же существует, она именуется «связанностью» или «претерпеванием». Более того, зачастую секундарному праву противопоставляют «связанность» или «претерпевание» не в качестве вида пассивной обязанности, а в качестве аморфного «нечто» без определения места «связанности» или «претерпевания» в системе правовых средств. Между тем субъективному праву, как модели возможного поведения, может противостоять только обязанность, как модель должного поведения. Поэтому, независимо от терминологических изысканий, «связанность» или «претерпевание» должны, во-первых, закреплять модель пассивного поведения, которое, во-вторых, обеспечивает реализацию секундарного права. В противном случае несостоятельным будет предложение выделять их в качестве обязанности, коррелирующей секундарному праву. Так, А.Б. Бабаев пишет, что секундарные права существуют в рамках относительного правоотношения, в котором секундарному праву противостоит особое явление, а именно претерпевание, которое является характеристикой «состояния пассивного субъекта» заключающегося в «необходимости считаться с действиями другого, строго определенного лица». А.Б. Бабаев не относит «претерпевание» к виду обязанности, более того, отличает от нее. При этом автор не поясняет, что же представляет собой с точки зрения права «претерпевание». Однако очевидно, что «состояние пассивного субъекта», заключающееся в «необходимости считаться с действиями другого, строго определенного лица» является описанием поведения пассивного типа. Следовательно, секундарному праву противопоставляется «претерпевание» как модель должного поведения пассивного типа. Учитывая, что моделью должного поведения, противопоставленной праву, может быть только обязанность, можно сделать вывод, что «претерпевание» - это обязанность пассивного типа. Обязанность к поведению пассивного типа может заключаться только в «воздержании от действий», однако А.Б. Бабаев пишет, что секундарные права не обеспечиваются обязанностью «воздерживаться от действий». Следовательно, А.Б. Бабаев предлагает противопоставить секундарному праву «претерпевание», как обязанность пассивного типа, не являющуюся «воздержанием от действий». В обоснование своей позиции А.Б. Бабаев ссылается на использование термина «претерпевание» в римском праве при характеристике сервитутов. Таким образом, принятие предложения А.Б. Бабаева: противопоставить секундарному праву обязанность «претерпевания», сконструировав относительное правоотношение, зависит от решения вопроса о возможности выделения двух видов пассивного поведения: «воздержания от действий» и «претерпевания». Их различие заключается исключительно в психических процессах. Для права это не имеет никакого значения. Поэтому нельзя принять предложенное А. Б. Бабаевым объяснение правовой природы секундарных прав, как элемента относительного правоотношения, которому противостоит пассивная обязанность претерпевать. Аналогично обстоит дело и со «связанностью». Так В.С. Ем, применительно к секундарному праву акцептовать оферту указывает, что праву на акцепт противостоит связанность оферента пассивной обязанностью не отзывать оферту в течение определенного срока, установленного для ее акцепта [17. C.450]. Однако в чем смысл такой обязанности, если право на акцепт реализуется, несмотря на неправомерный отзыв оферты, то есть договор будет считаться заключенным и при поступлении уведомления об отзыве оферты. Таким образом, секундарному праву не противостоит обязанность, поэтому оно существует вне состава правоотношения. В этом заключается отличие секундарного права от субъективного права. Отсутствие противостоящей секундарному праву обязанности, обусловливает невозможность, вернее, бессмысленность его защиты посредством исполнительного иска (иска о присуждении), суть которого состоит в принуждении к осуществлению лежащей на лице обязанности. Очевидно, что принуждать к исполнению несуществующей обязанности некого. Это обстоятельство (наряду с отождествлением секундарного и субъективного права) препятствует признанию факта существования секундарных прав авторами, теориями и правопорядками, не разграничивающими, вернее, рассматривающими как единое целое, субъективное материальное право и возникающее в случае его нарушения - охранительное право на иск. Другими словами, там, где право на иск рассматривается в качестве неотъемлемого элемента, полномочия в составе субъективного права, конструкция секундарного права, судебная защита которого невозможна, появиться не может. Как справедливо отмечает в этой связи С.В. Третьяков, «важнейшей предпосылкой формирования конструкции секундарных прав явилось последовательное разграничение частного права и процесса и освобождение материально-правовых понятий от процессуальных элементов, которые в них имелись в связи с их общим римским происхождением» (курсив мой – С.Т.) [21]. Истоки включения права на иск в состав субъективного права, как правило, усматривают в установленной римским правом системе защиты прав. Как известно, в формулярном процессе, пришедшем на смену древнему легисакционному, претор на первой стадии процесса (jus) составлял формулу разрешения дела, на основании которой во второй стадии процесса (judicium) судья выносил решение. Формулой претор мог предписать судье удовлетворить требования лица, не имеющего материального права по ius civile, а мог и наоборот, предписать судье отказать в удовлетворении требований лицу, имеющему материальное право по ius civile. Поэтому субъективное материальное право представляло ценность лишь постольку, поскольку оно могло быть объектом судебной защиты. В современном отечественном праве указанная проблема дискутируется в основном в рамках науки гражданского процессуального права. Спор о соотношении субъективного материального права и права на иск сводится к противостоянию следующих позиций. Согласно первой, в составе субъективного права выделяется правомочие притязания, иначе именуемое правом на защиту или правом на иск, состоящее в «возможности привести в действие аппарат государственного принуждения против обязанного лица» в случае нарушения им своей обязанности [5. C. 366]. Сторонники второй позиции совершенно справедливо утверждают, что право на иск является самостоятельным, так как имеет иное содержание, субъектов и момент возникновения, а именно: возникает в момент нарушения субъективного права, содержанием является требование о защите, которое обращено к суду. Таким образом, субъективное право не включает в себя право на иск (притязание, право на защиту), не содержит его и секундарное право. Защита секундарного права посредством иска о присуждении невозможна, так как отсутствует противостоящая обязанность, однако возможна защита посредством исков о признании и преобразовательных. Реализация секундарного права как юридический факт (элемент фактического состава). Правовое значение секундарных прав заключается именно в том, что их реализация влечет (непосредственно, либо в совокупности с иными обстоятельствами) возникновение (изменение, прекращение) правоотношений или секундарных прав. Реализация секундарного права является юридическим фактом, если влечет возникновение (изменение, прекращение) правоотношений или секундарных прав непосредственно. Так, реализация секундарного права на акцепт оферты влечет возникновение договорного обязательства (ст.421, 438 ГК). Реализация секундарного права на одностороннее изменение договора обусловливает изменение договорного обязательства (п.3 ст.450 ГК). Реализация секундарного права на прощение долга является основанием прекращения обязательства (ст.415 ГК). Прощение долга, как основание прекращения обязательства, представляет собой одностороннюю сделку, поэтому для ее совершения достаточно волеизъявления только кредитора. Этим прощение долга отличается от тождественного в экономическом плане института договорного права – дарения, (когда предметом дарения является освобождения от лежащей на одаряемом обязанности в пользу дарителя). Дарение является двусторонней сделкой (договором), поэтому для ее совершения требуется согласованное волеизъявление двух сторон. Реализация секундарного права является элементом фактического состава, если влечет возникновение (изменение, прекращение) правоотношений или секундарных прав в совокупности с иными обстоятельствами. Например, реализация секундарного права акционера требовать выкупа обществом всех или части принадлежащих ему акций, влечет переход прав на акции при условии внесения держателем реестра акционеров общества записи о переходе прав на акцию в реестр (абз.6 ст.29 ФЗ «О рынке ценных бумаг»; ст.75, 76 ФЗ «Об акционерных обществах»). Реализация секундарного права может быть основанием возникновения (изменения, прекращения) правоотношения и (или) секундарного права. Например, реализация права на выход из состава участников общества с ограниченной ответственностью влечет возникновение правоотношения между участником и обществом, содержанием которого является обязанность общества выплатить участнику действительную стоимость доли (п.6.1.ст.23 ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью»). Или, например, реализация права на зачет встречных однородных требований обусловливает прекращение правоотношения (обязательства) полностью или частично (ст.410 ГК). Реализация секундарного права направить оферту, влечет возникновение секундарного права на ее акцепт (ст.421, 438 ГК). Кроме того, направление оферты может повлечь возникновение секундарного права на акцепт не у одного, а у всех третьих лиц, речь идет о публичной оферте (п.2 ст.437 ГК). А.Б. Бабаев не признает публичную оферту в качестве основания возникновения секундарного права на акцепт у всех третьих лиц. Автор аргументирует свое мнение тем, что правом может считаться только такая возможность, которой обладает исключительно управомоченный и никто другой. Схожая позиция у Р. Штайнера, который утверждает, что круг секундарно управомоченных должен быть ограниченным и заранее определенным. Аргументы представляются надуманными и согласиться с ними нельзя. Ничто не мешает закрепить за несколькими лицами одинаковую модель дозволенного поведения. Совершенно другой вопрос, как разрешить конкуренцию между притязаниями нескольких управомоченных субъектов. В примере с публичной офертой этой цели служит снятие (погашение) публичной оферты, после чего секундарные права неопределенного круга лиц прекращаются. Основанием возникновения секундарного права у всех третьих лиц, помимо публичной оферты, является реализация секундарных прав на публичное обещание награды (гл. 56 ГК) и публичный конкурс (гл. 57 ГК). Реализация секундарного права может обусловливать возникновение (изменение прекращение) секундарного права или правоотношения вместе, в любых сочетаниях, а не только по отдельности. Допустим, передача вещи (traditio) во исполнение обязательственного договора, представляет собой вещный договор, который совершается посредством предложения вещи традентом и ее принятия акципиентом. Реализация секундарного права акципиента принять вещь, влечет одновременно возникновение у него абсолютного права собственности и прекращение обязательства традента по передаче вещи. Следующим шагом в характеристике реализации секундарного права как юридического факта должна стать квалификация этого юридического факта, то есть определение его места в существующей системе юридических фактов. Рассмотрение реализации секундарного права сквозь призму традиционной многоступенчатой классификации юридических фактов позволит свести до минимума возможные варианты. На первой ступени классификации все юридические факты делятся на действия и события. Очевидна необходимость исключения событий, так как секундарное право представляет собой модель дозволенного действия. Вторая ступень классификации: действия делятся на правомерные и неправомерные. Исключению подлежат неправомерные действия, так как закрепление права на правонарушение абсурдно. Третья ступень классификации: правомерные действия представлены: индивидуальным актом, юридическим поступком и результативным действием. Различие между ними состоит в том, какой элемент действия будет иметь определяющее значение для признания его юридическим фактом. Для индивидуального акта (например, сделка, индивидуальный административный акт) таким элементом является направленность воли на правовые результаты. Для юридического поступка (например, находка) само действие, независимо от наличия и направленности воли. Для результативного действия (например, создание объекта интеллектуального права) это объективированный итог. Представляется, что реализация секундарного права представляет собой индивидуальный акт (сделка, административный акт, судебное решение). Вопрос о признании секундарным правом действия, квалифицируемого как юридический поступок или результативное действие, требует отдельного изучения. Среди всех видов индивидуальных актов, наиболее исследована и широко признана в качестве результата реализации секундарного права - односторонняя сделка. Это правильно, однако ведет к искусственному ограничению рамками цивилистики. И действительно, в юридической литературе, к сожалению, секундарные права рассматривают только на материале гражданского права. Между тем, оно может закреплять модель поведения и обусловливать возникновение правовых последствий в любой сфере общественных отношений. Поэтому нет никаких препятствий для квалификации в качестве секундарного права модели дозволенного поведения одного лица, закрепленной любой частноправовой или публичноправовой отраслью, не ограничиваясь рамками гражданского права, на что обращал внимание еще Э. Зеккель. Так, например, Президент Российской Федерации, принимая указ об отставке Правительства Российской Федерации, реализует свое секундарное право, закрепленное Конституцией (ст.83). Прокурор, утверждая обвинительный акт (при дознании) или обвинительное заключение (при предварительном следствии), реализует секундарное право, предусмотренное ст.221, 226 УПК, что влечет возникновение уголовно-процессуальных правоотношений в рамках судебного производства (ст.227 УПК). Библиография
IV. Актуальные вопросы процессуальных отраслей права Князев Д.В., |
Похожие:
 | Ученые записки. Выпуск Сборник научных трудов Западно-Сибирского филиала Российской академии правосудия (г. Томск). Изд-во: цнти,... | | Ученые записки. Выпуск Сборник научных трудов Западно-Сибирского филиала Российской академии правосудия (г. Томск). Изд-во: цнти,... |
| Факультет переподготовки, повышения квалификации судей, государственных гражданских служащих судов и судебного департамента | | Факультет переподготовки, повышения квалификации судей, государственных гражданских служащих судов и судебного департамента |
 | РФ. В числе его гостей были представители Администрации Президента РФ и Правительства рф, члены Совета Федерации и депутаты Государственной... | | Ученые звания профессора и доцента по кафедре в рггу: практическое руководство. / Рггу; сост. Л. В. Тропкина, А. Б. Коровкина, Т.... |
| Выпуск товаров: сроки выпуска, выпуск до подачи декларации, условный выпуск, отказ в выпуске | | Выборочное федеральное статистическое наблюдение за затратами на производство и (или) реализацию товаров (работ, услуг) и результатами... |
| Предназначена для обмена служебными записками, заявками и другими, требующими согласований документами, и их контроля | | Г. П., заслуженный деятель науки рф, докт филос наук, проф.; Зинченко С. А., докт юрид наук, проф.; Игнатова Т. В., докт экон наук,... |