Llewellyn. The Common Law Tradition — deciding appeals, 1960, 521 ff.). Как следствие этого, Единообразный торговый кодекс в § 1-102 устанавливает, что единственной целью толкования закона является «способствовать реализации заложенных в нем целей и
его назначения». А в официальном комментарии еще добавлено: «Текст каждого раздела следует толковать в свете целей и назначения соответствующих норм и принципов, как и сам закон в целом. Применение языка закона следует толковать узко или широко в зависимости от конкретного случая в соответствии с целями и назначениями, о которых идет речь» (Mentshikoff. The Uniform Commercial Code. RabelsZ. 30, 1966, 403, 409 ff.).
IV
При сравнении юридического стиля мышления в странах общего и гражданского права следует избегать односторонних оценок, которые часто напрашиваются при поверхностном подходе к проблеме. Так, в среде англо-американских юристов встречаются еще представления, будто в странах гражданского права юридическая деятельность заключается в основном в механическом просеивании рассматриваемых в судах дел через сито законодательных норм, так что для живого развития судебного права не остается места.
Хотелось бы верить, что несоответствие этой точки зрения действительно было показано во многих местах этой книги. Существуют важные области права, в которых по различным причинам вообще отсутствует законодательное регулирование либо оно ограничивается общей отсылкой или рамочными нормами.
И это служит обширным полем деятельности для развития судебного права. Кроме того, следует отметить общую закономерность. Гражданские и торговые кодексы стран континентальной Европы, старея, теряют способность быть адекватными меняющейся действительности. И законодатель успевает с помощью конкретных норм регулировать постоянно возникающие новые жизненные проблемы. Поэтому судебной практике необходимо все в большей мере заполнять образующиеся бреши, а закон теряет свои господствующие позиции всеобщего регулирования и превращается, по словам Рабеля, в простой инструмент всеобщего убеждения (см. Die Fachgebiete des Kaiser-Wilhelm Instituts in: Rabel. Gesammelte Aufsдtze, III, Hrsg. Leser, 1967, 180, 201).
Совершенно очевидно, что эти коренные изменения многими юристами еще не осознаны в полной мере, и суды продолжают осуществлять свою деятельность в традиционных формах. Особенно это касается стиля принятия решений. Но
в целом вряд ли подлежит сомнению тот факт, что в странах гражданского права роль судей в процессе правотворчества все более возрастает.
Чем больше будет распространяться на континенте право-судебное усмотрение, тем большее значение будут приобретать в гражданском праве методы и техника, с помощью которых станет возможным устранять противоречие между основополагающим принципом стабильности права и необходимостью приспосабливать его к меняющимся потребностям повседневной жизни. И в этом плане совершенно очевидно, что весь опыт, накопленный юристами общего права, должен представлять значительный интерес для юристов Европейского континента. Действительно, в исследовании конкретных особенностей фактической стороны какого-либо дела, в выявлении отличий этого дела от других, подобных ему, в такой разработке всех общих правил и принципов, сколь абстрактных, столь и важных, но относящихся непременно к проблематике и обстоятельствам данного дела, англо-американская судебная практика тщательнее и точнее, а в обосновании решений более открыта и честна, чем континентальная, которая стремится насильственно втиснуть каждую жизненную ситуацию в заранее разработанную классификацию и потому проявляет склонность к чрезмерному упрощению, чтобы тем самым ее можно было быстро подогнать под первый попавшийся «руководящий принцип».
Правда, сторонников индуктивной техники общего права как инструмента развития судейского права в странах континентальной Европы, ориентированной на конкретные прецеденты, можно было бы упрекнуть в пренебрежении к упорядоченности и рациональности системного мышления и в том, что это приведет к хаотичной казуистике при применении права.
Эти представления, по-видимому, столь же мало соответствуют действительности, что и представления о гражданском праве как о безукоризненной системе математически точно выверенных понятий. В них не учитывается тот факт, что англо-американская прецедентная техника заключается не в «пуантилизме решений», а скорее во фрагментарном выявлении «закономерностей сегодняшнего дня» (Esser, aaO, S. 284). Другими словами, техника общего права также заставляет судью обнаруживать за конкретными обстоятельствами рассматриваемого им прецедента общее правило,
поскольку иначе он не сможет установить, является ли то или иное ранее принятое судебное решение подходящим для данного случая.
Общие правила и принципы, которые судьи общего права устанавливают с помощью индуктивно-сравнительного метода, путем анализа множества прецедентов, придают прецедентному праву определенную степень систематичности, и, как следствие этого, оно приобретает преемственность и предсказуемость. Правда, в чистом виде судейское право не обладает достаточной способностью к самоструктурированию. И нельзя отрицать того, что в общем праве есть области, в которых, несмотря на усилия английских и американских специалистов, общее право стало неясным и малопонятным, требуя срочного и планомерного вмешательства законодателя. Эта опасность для общего права начинает уже осознаваться проницательными людьми все отчетливее.
Особенно это можно наблюдать в американском праве, где уже на протяжении долгого времени предпринимаются серьезные попытки основательно пересмотреть и упорядочить правовой материал. Это относится не только к «Своду законов». Достижения законодателя последних десятилетий, особенно в том, что касается разработки Единообразного торгового кодекса, были бы невозможны без титанических усилий по предварительной систематизации и отработке решений тех проблем, с которыми судьи общего права сталкивались в процессе его развития. В Англии, по-видимому, развивается аналогичная тенденция. Достаточно упомянуть работу Гоффа и Джонса «Реституция» (1978) (The Law of Restitution), в которой делалась «попытка упорядочить барочное» многообразие правовых конструкций неосновательного обогащения по английскому праву с помощью небольшого числа обобщающих принципов (см. Martinek, Rabels Z., 47, 1983, 284). О том, что в Англии назрела необходимость в систематизации и модернизации общего права, свидетельствует создание в 1965 году правовой комиссии, перед которой была поставлена четкая задача «пересмотреть все право... с точки зрения его дальнейшего систематизированного развития и реформирования прежде всего путем его кодификации». Правда, по всей видимости, кодификация договорного права, составляющего основу английского частного права, является перспективой отдаленного будущего. Тем не менее примечательно, что в последние годы этот вопрос стал
предметом оживленной дискуссии на страницах печати, в которой важная роль отводится кодификации частного права. И даже техника толкования законов больше не является в Англии зоной, свободной от критики, благодаря установлению более тесных связей с континентальным правом через посредство права Европейского сообщества.
Детальное сравнительно-правовое исследование Дэйла, касающееся техники кодификации и стиля законов, показало, что и в этой области можно было бы многое почерпнуть из опыта гражданского права.
Подытоживая сказанное, можно констатировать, что абсолютное преобладание на континенте права, основанного на законе, ушло в прошлое. А в общем праве, наоборот, все больше пробивает себе дорогу тенденция пользоваться услугами законодателя для унификации, более рационального использования и упрощения права.
В практике судов континентальной Европы постепенно завоевывают признание судейское право и связанный с ним индуктивный и ориентированный на конкретные прецеденты стиль юридического мышления. В общем же праве назрела потребность систематизировать непомерно возросшее число норм судейского права.
Таким образом, несмотря на то что для становления и развития общего и гражданского права служили диаметрально противоположные источники, существует основа для постепенного сближения как обеих систем права, так и их методов и юридической техники.
В целом компаративисты склоняются к той точке зрения, что сходные потребности правооборота удовлетворяются приблизительно одинаково во всех развитых правовых системах. Однако этого нельзя сказать о процессуальном праве, если сравнивать гражданский процесс в общем и гражданском праве, как он готовится, как представляется суду фактический материал дела и особенно как отбираются и заслушиваются свидетели и эксперты, а также какие задачи и функции возлагаются на суд, стороны и их адвокатов на различных этапах процесса. Здесь в странах общего и гражданского права получили развитие совершенно различные традиции.
Для понимания особенностей англо-американского процесса решающую роль играет суд присяжных (jury trial), из которого этот процесс, в сущности, и вырос. Что касается Англии, то в наши дни суд присяжных продолжает играть свою роль только в уголовном процессе и притом только в том случае, когда речь идет о тяжком преступлении, а подсудимый не признает своей вины.
Тем не менее гражданский процесс также сохранил традиции суда присяжных. Отсюда следует, что независимо от-того, является дело уголовным или гражданским, по нему принимается решение в результате многочасового или даже многодневного устного разбирательства, поскольку совершенно очевидно, что вторично собрать тех же присяжных не всегда представляется возможным, устное разбирательство должно закончиться в течение одного заседания.
А это, в свою очередь, влечет за собой целый ряд новых последствий, которые наделяют судебный процесс в общем праве только ему присущими характерными особенностями (von Mehren, aaO).
Правовое последствиезаключаетсявтом, что исключительно важное значение придается подготовке процесса атторнеями, или поверенными. В гражданском праве — иначе. Здесь процесс устного разбирательства в судебном заседании осуществляется в несколько этапов, разделенных временными отрезками. А это означает, что одна сторона может отвечать на любые неожиданные заявления и правовую мотивировку, другой на следующем заседании подготовленными ею новыми фактическими материалами и новыми доказательствами.
Так что на протяжении всего слушания дела и, не в последнюю очередь, при тактичном участии судьи постепенно выявляются новые факты и новые правовые проблемы: все относящееся к спору отделяется от не относящегося к нему, и постепенно создается основа для принятия решения. В англо-американском праве — лишь одно-единственное слушание, поэтому стороны с самого начала тщательно продумывают свое выступление и систему доказательств.
Кроме того, учитывая невозможность обратиться с запросом о перерыве судебного заседания для подготовки к адекватному ответу на неожиданные маневры противника, каждая из тяжущихся сторон должна быть прекрасно осведомлена о позиции другой стороны, особенно в том, что касается изложения ею фактической стороны дела и мотиви-
ровок. Это влечет за собой последствия двоякого рода: атторней (солиситор в Англии) должен до начала процесса побеседовать со «своими» свидетелями и иметь точное представление о том, что они собираются говорить. Немецкому адвокату такой образ действий покажется крайне подозрительным по профессиональным причинам, связанным с опасностью предположения о возможном оказании давления на свидетелей. Затем англо-американское процессуальное право по вышеназванным причинам предоставляет каждой из сторон возможность потребовать у другой стороны предоставить ей материалы и документы, которые могут иметь особо важное значение для будущего судебного разбирательства.
Не входя в подробности «процедуры истребования» (discovery Verfahren), следует подчеркнуть, что ее возможности используются особенно широко в США. И это может быть чревато злоупотреблениями: «Экономически более сильная сторона в сложном деле может возложить на другую сторону непосильное бремя расходов, требуя предоставления материалов, предварительных показаний свидетелей, подтвержденных присягой, и выполнения других форм «процедуры истребования»...
...Одна из сторон в деле может ухитриться и в ответ на требование другой стороны о предоставлении материалов по «процедуре истребования» вывалить на нее тонну несистематизированных документов, надеясь, часто не без основания, что оппонент устанет и просмотрит или вообще не доберется до нужной ему бумаги» (Frankel, aaO, S. 18).
В то время как атторнеи тщательно готовятся к процессу, английский или американский судья перед началом процесса имеет очень приблизительное представление об обстоятельствах дела и об аргументации сторон. Он может и должен положиться на то, что атторнеи предоставят по его требованию устно все необходимые ему сведения. Как это сделать, зависит от атторнеев. Только они решают, какие и сколько свидетелей выступят перед судом и в каком порядке. Только они заслушивают свидетелей, и то после того, как их вопросы к «своим» свидетелям «переданы» противной стороне для перекрестного допроса.
Это верно и в отношении экспертов, например, в деле о неправильном лечении пациентов, равно как и при выполнении процессуальных процедур, связанных с выявлением содержания иностранного права. Стороны имеют право назначать собственных экспертов и приглашать их на заседание суда. Эксперты, как и свидетели, подлежат допросу и перекрестному допросу атторнеев обеих сторон. Если при этом дойдет до дискуссии между экспертами, в которой участвующие атторнеи проявят себя в малознакомой для них специфической сфере не профес-
сионалами, а бесстрашными любителями, то в глазах континентального юриста это будет выглядеть впечатляющим спектаклем. И он задается вопросом, не было бы дешевле, проще и быстрее, если бы суд сам назначил компетентного эксперта, который состоял бы в лояльных отношениях с судом, а не со сторонами. И это может служить гарантией независимости и объективного подхода к делу.
При допросе свидетелей и экспертов судвя присутствует как внимательный слушатель. Он вмешивается лишь по просьбе сторон или по собственной инициативе, когда сочтет возможным разрешить задать вопрос свидетелю или для того, чтобы потребовать от сторон придерживаться процессуальных норм. Судье разрешено также задавать вопросы свидетелям. Но при этом судья должен проявлять сдержанность. В Англии рассказывают историю о судье, который, чтобы подавить в себе неуемное желание постоянно задавать вопросы, поставил перед собой на скамью небольшую картонку со словом, написанным только ему понятным почерком: «Заткнись».
Часто цитируют одно замечание лорда Грина, который рекомендовал своим коллегам не вмешиваться в допрос свидетелей и добавлял: «Судья, который ведет себя иначе, спускается на арену и несет ответственность за то, что дым боя мешает ему ясно видеть» (Yuill v. Yuill, 1945, p. 15). Слова «судья, открывающий рот, закрывает свой ум» также стали поговоркой.
В этой связи очень поучительно дело Апелляционного суда (Jones v. National Coal Board, 1957, 2 QB, 55), по которому не было принято решение. Оно было отправлено для нового рассмотрения, поскольку судья суда первой инстанции задавал слишком много вопросов и тем самым помешал сторонам представить наиболее веские, с их точки зрения, доказательства.
Относительно пассивная роль английских и американских судей при рассмотрении дела объясняется тем, что они о нем с самого начала ничего не знают и вынуждены узнавать о нем в процессе заседания.
Ведущая роль сторон и их адвокатов в процессе обусловлена вполне определенными и укоренившимися представлениями о наилучших способах выявления истины в рамках процесса или по крайней мере приближения к ней. Полагают, что этого можно достигнуть, предоставив сторонам возможность изложить в борьбе мнений свою точку зрения.
Судья при этом выполняет роль пассивного наблюдателя, следя в основном за точным выполнением сторонами правил игры. Уже 170 лет назад знаменитый лорд-канцлер Элдон заявил: «Истина рождается в споре между двумя сторонами» (Ex parte Lloyd, 1822, Mont. 70, 72). А заключение лорда Деннинга даже попахивает порохом: «В судебном процессе как на войне. Ошибка одной стороны дает преимущество другой. И не существует никаких запретов» (Burmah oil Со v. Bank of England, 1979, 1, W.L.R., 473, 484). В таком вот остром и ведущемся по определенным правилам споре реализуется основная идея «состязательности» (adversary procedure), которая рассматривается юристами стран общего права как руководящий принцип процесса.
В основу германского процессуального права, равно как и процессуального права континентально-европеиских соседей Германии, заложена другая концепция. В интересах раскрытия истины роль судьи в процессе возрастает. И его не просто наделяют полномочиями, а обязывают ставить вопросы, давать указания, рекомендации и предложения, чтобы добиться от сторон, их адвокатов и свидетелей исчерпывающего и правдивого изложения сути и обстоятельств дела, устранить по возможности все противоречия и неясности, а также избежать ошибок, вероятность которых по недосмотру или вследствие некомпетентности сторон и их адвокатов нельзя исключить.
Конечно, германский судья не имеет права по собственной инициативе вызвать свидетеля в суд лишь по причине своей убежденности в том, что его показания прольют свет на истинные обстоятельства дела. Верно и то, что гражданский процесс осуществляется в соответствии с принципом, согласно которому судья может принимать во внимание только то, что было представлено в виде доказательства. Тем не менее авторы из стран общего права, не отрицая этого, все же считают немецкий гражданский процесс «инквизиторским» по сравнению с англоамериканским, а немецкого судью — «отцом семейства», напоминающим некоторыми своими чертами «бюрократа»: «...Он постоянно опускается до уровня хладнокровного или возбужденного экзаменатора тяжущихся сторон, их консультанта и советчика, навязчивого посредника при решении споров. К тому же он продолжает оставаться государственным чиновником, хотя и довольно специфическим» (Kaplan, von Mehren, Schaefer. Phases of German Civil Procedure, Harv. L. Rev. 71,
1958, 1443, 1193, 1472).
■
Особенно широкое применение принцип состязательности нашел в американском гражданском процессе. В конечном счете объяснение этому следует искать не столько в том, что в США гражданские иски и сегодня в первой инстанции рассматриваются судами присяжных, сколько в юридической
природе гражданских исков, основанной на общем праве, а не на праве справедливости (см. § 16, III). На практике это означает, что решения по таким искам принимаются судом присяжных. Эти иски удовлетворяются в форме денежного возмещения ущерба, как это имеет место в случае дорожных происшествий.
Суды присяжных наделены широкой компетенцией, гораздо более широкой, чем судебные заседатели в Германии. Например, если речь идет об иске о возмещении ущерба в связи с дорожным происшествием, присяжные компетентны по окончании процесса и в отсутствие судьи решить вопрос, какие факты следует рассматривать в качестве доказательства. Судья лишь информирует присяжных в процессе судебного заседания, какие нормы закона подлежат применению в данном деле. И только присяжные компетентны их применить. Они также решают, вызваны ли действия ответчика при установленных обстоятельствах дела небрежностью, подпадают ли действия истца под понятие совместной (или встречной) вины потерпевшего и какую денежную сумму следует ему присудить в качестве компенсации за нанесенный ему материальный и моральный ущерб.
Права суда присяжных гарантированы седьмой поправкой федеральной конституции. Поэтому вопрос об отмене суда присяжных практически не поднимается. С точки зрения конституции вызывает сомнение даже постановка вопроса о сокращении состава суда присяжных, по крайней мере при рассмотрении гражданских дел, менее традиционного числа 12 членов, равно как и об отмене столь же традиционного требования принимать решения единогласно, а не большинством голосов.
Легко можно представить, какое сильное влияние на образ действий атторнеев должен «оказывать тот факт, что основные вопросы дела в конечном счете решаются группой непрофессионалов. Поэтому прежде всего для него важно, чтобы в число присяжных попали подходящие люди. Атторней может дать отвод определенному числу присяжных без обоснования и мотивированный отвод их неограниченному числу. Следствием подобной процедуры может стать в случае рассмотрения важных уголовных дел многодневный отбор присяжных, в процессе которого многие сотни кандидатов в присяжные будут опрошены атторнеями сторон и в конце концов отведены.
После того как присяжные назначены, атторнею необходимо проявить максимум красноречия и умения задавать своим свидетелям вопросы, часто заранее подготовленные, чтобы представить фактические обстоятельства дела наиболее впечатляюще и в то же время в максимально выгодном для себя свете. Нет нужды говорить, что атторней другой стороны прилагает аналогичные усилия с противоположными намерениями. Особенно он стремится запугать свидетелей противной стороны во время перекрестного допроса, ставя им соответствующие вопросы, также заранее подготовленные. Как и о чем следует спрашивать свидетеля во время допроса и перекрестного допроса, а также что должно быть доказано с помощью такого допроса и перекрестного допроса свидетеля, судья решает на основании сложной системы норм доказательственного права, которому в гражданском праве нет аналога. Здесь доказательства выслушивают профессиональные судьи. В принципе в гражданском деле судьям следует сообщить все, поскольку предполагается, что они достаточно опытны и проницательны, чтобы в соответствии с принципом «свободной оценки доказательств» отделить зерна от плевел.
Иначе обстоит дело с судом присяжных. Здесь подобную миссию выполняет доказательственное право. Иначе следовало бы позаботиться о том, чтобы непрофессионалы не дали провести себя с помощью «показаний с чужих слов», «наводящих вопросов» и других трюков. Очевидно, что принцип состязательности предоставляет атторнеям хорошую возможность и массу поводов доходить до крайней грани возможно допустимого нормами морали и профессиональной этики, а иногда даже переступать ее, слишком уж активно подготавливая свидетелей к допросу и перекрестному допросу и выдавая за чистую правду их показания, ложность которых атторнеям известна. При этом они не мучаются угрызениями совести, заранее зная, что противная сторона располагает теми же средствами, а потому эта этическая проблема не становится менее актуальной, если ее рассматривать с точки зрения гонораров за выигранное дело. В США они не просто допустимы, но являются общепринятыми. И потому выигрыш или проигрыш дела атторнеем и с экономической точки зрения может означать все или ничего для истца.
В юридической литературе США принцип состязательности никем не оспаривается. Однако оживленно дискутируется вопрос о злоупотреблениях, связанных с его применением, и о способах борьбы с ними.
Против «крайностей, искажений и извращений» состязательности, против «обмана, хитростей и уловок, в которых злокозненные атторнеи поднаторели и которыми пользуются в той или иной форме, чтобы выиграть преимущество нечестным путем и тем самым достичь того, что клеймится и всегда клеймилось непредвзятыми наблюдателями как результаты, добытые неправедным трудом», резко выступает Франкель (см. Frankel, aaO, a также Kцtz. U. Chi. L. Rev. 48, 1981, 478). Противоположную точку зрения высказывает Фридман (см. Freedman, Lawyers; Ethics in an Adversary System, 1975). Полемику между Франкелем и Фридманом см. U.Pa. L. Rev. 123, 1975, 1031, 1060.
§ 21, Трест — стилевая особенность англо-американской правовой семьи
[Опущен в данном издании].
|
