§ 20. Доказательство и процесс в общем праве и в гражданском праве
Литература
AMOS, "The Interpretation of Statutes", 5 Camb. LJ 163 (1933-5).
BRIDGE, "National Legal Tradition and Community Law: Legislative
Drafting ar.A Judicial Interpretation in England and the European Community", J. Common Market Studies 1981, 351.
CAPPELLETTI, «The Doctrine of Stare Decisis and the Civil Law: A Fundamental Difference — Or No Difference at All?', Festschrift Zweigert (1981) 381.
CARDOZO, The Nature of the Judicial Process (1921).
COOPER, The Common Law and the Civil Law — A Scot's View', 64 Harv. L.Rev. 468 (1950).
CROSS, Precedent in English Law (3rd edn., 1977).
Statutory Intenrpetation (1976).
"Stare Decisis in Contemporary Englend", 82 LQ Rev. 203 (1966).
The Ratio Decidendi and a Plurality of Speeches in the House of Lords', 93 LQ Rev. 378 (1977).
DAENOW (ed.), The Role of Juridical Decisions and Doctrine in Civil Law and in Mixed Jurisdictions (1974).
DAWSON, The Oracles of the Law (1968).
DICKERSON, The Interpetation and Application of Statutes (1975).
ESSER, Grundsatz und Norm in der richterlichen Fortbildung des Privatrechts (2nd edn., 1964).
FIKENTSCHER, Mothoden des Rechts IV (1977) 269.
— «Die Theorie der Fallnorm als Grundlage von Kodex- und Fallrecht (code law and case law)', ZfRV 1980, 161.
FRANKEL, Partisan Justice (1978).
FRANKFURTER, "Some Reflections on the Reading of Statutes", 47 Colum. L.rev. 527 (1947).
FRDBDMANN, "A Re-Examination of the Relations Between English, American and Continental Jurisprudence", 20 Can. Bar Rev. 175 (1942).
GOODHART, "Precedent in English and Continental Law", 50 LQ Rev. 40 (1934).
HERMAN, ' 'Quot iudices tot sententiae: A study of the English Reaction to Continental Interpretive Techniques", 1981 JSPTL 165.
KЦTZ, Ьber den Stil hochstrichterlicher Entscheidungen (1973).
— ''Zur Funktionsteilung zwischen Richter und Anwalt im deutschen und englischen Zivilprozess", Festschrift Zajtay (1982) 277.
LAWSON, "The Art of Drafting Statutes", Festschrift Zweigert (1981) 879.
LLEWELLYN, The Bramble Buch (1930).
MARCH, Interpretation in a National and International Context (1974).
v. MEHREN, ' "The Significance for Procedural Practice and Theory of the Concentrated Trial: Comparative Remarks", Festschrift Coing (1982) 361.
MUND AY, "The Common Lawyer's Philosophy of Legislation"; Rechtstheorie 14 (1983) 191.
POUND, "What Is The Common Law?", in: The Future of the Common Law (1937) 3.
— The Spirit of the Common Law (1921).
"Common Law and Legaslation", 21 Harv.L.Rev. 383 (1908).
RABEL, "Civil Law and Common Law", 10 La.L.Rev. 431 (1949), reprinted in: Rabel, Gesammelte Aufsдtze III (ed. Leser, 1967) 312.
RADBRUCH, Der Geist des englischen Rechts (1947).
RADIN, "A Short Way with Statutes", 56 Harv. L. Rev. 388 (1942).
RHEINSTEIN, "The Common Law and the Civil Law: An Elementary Comparision", Rev. jur. Unis. Puerto Rico 22 (19521953) 90.
RUDDEN, ''Courts and Codes in England, France and Soviet Russia' ', 48 Tul. L. Rev. 1010 (1974).
SAUVEPLANNE, Codified and Judge Made Law, The Role of Courts and Legislators in Civil and Common Law Systems (1982).
SCHMITTHOFF, "Der Zivilprozess als Schlьssel zum englischen Rechtsdenken", JZ 1972, 38.
— "Systemdenken und Fallrecht in der Entwicklung des englischen Privatrechts", JZ 1967, 1.
— "Non stamus decisis", Festschrift Coing (1982) 469.
SCHWARZ-LIEBERMANN v. WAHLENDORF, Introduction а l'esprit et а l'histoire du droit anglais (1977).
STEVENS, Law and Politics, the House of Lords as a Judicial Body (1978).
WIEACKER, «Gesetzrecht und richterliche Kunstregel, Zu Essers Buch «Grundsatz und Norm», JZ 1957, 701.
ZANDER, The Law-Making Process (1980).
I
Необходимо вспомнить, в сколь различных политических социальных и интеллектуальных условиях развивалось право в Англии и на Европейском континенте, а вместе с ним стиль и методы отправления правосудия. Как было показано выше, английским королям уже в раннем средневековье удалось сосредоточить процесс судопроизводства лишь в нескольких лондонских судах и тем самым способствовать созданию и развитию на национальной почве единообразно действующего на территории всей страны общего права. Вокруг этих столичных судов сформировалось хорошо организованное сословие влиятельных юристов-практиков, которые могли свободно подбирать, обучать и готовить к овладению своей профессией новых членов. Юридическое сословие добилось также того, что судьи могли назначаться только из его среды. По-другому развивался этот процесс в Германии. История средневековой Германии — это история стремительного ослабления империи, что помешало становлению централизованной судебной системы и центральных властных органов и, как следствие этого, формированию «имперского сословия юристов», без которого местное право не оказало бы должного сопротивления экспансии римского права.
Римское право появилось на «сцене средневековья» как «профессорское право», вновь «открытое» профессорами североитальянских университетов. Позднее уже другие профессора стали шлифовать его и развивать далее на основе принципов гуманизма и с помощью методов схоластики. И наконец, опять же только профессора преподавали римское право. И его можно было изучить, лишь посещая университеты и слушая их лекции. Поэтому после рецепции римского права оно приобрело академически-теоретический, а не су-дебно-практический характер, как в Англии. Им владели скорее университетские ученые, нежели юристы-практики. И найти его можно было скорее в учебниках, чем в сборниках судебных решений.
Кроме того, уже в то время в Германии была заложена основа для отправления правосудия государственной бюрократией и превращения судей в часть аппарата государственного управления, как это имеет место и в наши дни. После рецепции римского права в Германии появились юристы.
прекрасно его изучившие. Они осели главным образом в управленческих структурах бесчисленных немецких княжеств, занимая там зависимое положение от местных правителей в качестве их советников. Это делало невозможным объединение их по цеховому или корпоративному принципу. А это, в свою очередь, препятствовало им стать самостоятельной силой, оказывающей влияние на общество. И даже когда в XVIII веке правосудие освободилось из-под опеки государства, оно сохранило свой административный характер, поскольку решение споров мировыми судьями и с участием присяжных почти повсеместно было отменено. Их место заняли судебные процедуры, ориентированные на рим-ско-канонический процесс. Они были письменными, в значительной степени тайными и, как следствие этого, носили государственно-властный характер.
Во Франции старорежимные дворянские титулы, приобретенные на королевской службе, были отменены революцией, так что не только судьи абсолютистских Пруссии и Австрии, но и французские королевские судьи времен Реставрации чувствовали себя «слугами государства», анонимными членами судебной бюрократии, которая их назначала, продвигала по службе, платила им жалованье, награждала и отправляла на пенсию. Им вменялось в обязанность применять кодекс, цель которого заключалась во всеобъемлющем и окончательном регулировании, а также в максимальном ограничении возможностей для судейского усмотрения, как того требовала сугубо доктринерская теория разделения властей. Кодекс претендовал также на то, чтобы быть инструментом решения всех жизненных проблем путем распределения их по различным категориям.
Таким образом, развитие политических идей и институтов в континентальной Западной Европе пошло иным путем, чем в Англии. Вследствие этого иными были и положение судей, и роль адвокатов, и формы юридического образования. Значительно отличались и формы судопроизводства. Поэтому нет ничего удивительного в том, что в этих условиях и техника отправления правосудия, и применение права, как и образ мышления юристов в целом, развивались разными путями. Роско Паунд так описывает эти различия:
«На доктрины, идеи и технику юристов общего права существенный отпечаток накладывают особенности их пра-
вового мышления. Именно благодаря этому они рассматривают любую вещь с конкретной, а не с абстрактной точки зрения, предпочитают практику отвлеченным рассуждениям, а осторожное, основанное на опыте продвижение вперед от прецедента к прецеденту и разработку конкретных норм для каждого из них они предпочитают стремлению все свести к тому, что принято считать общим знаменателем. Этому образу мышления не свойственна амбициозность, позволяющая принимать решение по рассматриваемому делу на основе обобщенно сформулированной нормы... наконец, благодаря такому образу мышления существует прочно укоренившаяся англосаксонская привычка видеть вещи такими, какие они есть, а не опосредствовать их с помощью абстрактно-универсальных формулировок» (What is a Common Law?, ааО, p. 18 ff.).
В том же духе высказывается и Кипер (ааО, р. 470 ff.), высокопоставленный шотландский судья, знаток как общего, так и гражданского права: «Система гражданского права отличается от системы общего права, как рационализм от эмпиризма или дедукция от индукции. Для цивилиста естествен образ мышления, согласно которому он идет от общих принципов к частному случаю.
Юрист же общего права идет от частного случая к общим принципам. Цивилист привержен умозаключениям, юрист общего права — прецедентам. Первый мысленно задает себе вопрос, сталкиваясь с новой проблемой: «Что будем делать на этот раз?», а второй в той же ситуации громко спрашивает: «Что мы делали в прошлый раз?»... Цивилист по природе систематик. Рабочим же правилом юриста общего права является solvitur ambulando».
Конечно, к сказанному следует относиться с осторожностью. Несомненно, стили юридического мышления в странах общего права и на Европейском континенте различны. Но было бы ошибочным полагать, что между методами индуктивного и систематического мышления существует непреодолимое противоречие. Подобная антитеза, несомненно, свидетельствует о вероятных предпочтениях и тенденциях в общем и гражданском праве. Но ее абсолютизация ведет в значительной мере к искажению реального процесса отправления правосудия в обеих крупнейших правовых семьях, как его можно наблюдать в наши дни.
п
В 1934 году английский ученый Гудхарт высказал точку зрения, что теория связывающего действия прецедентов (доктрина stare decisis) ведет к установлению принципиального различия между юридическими методами континентальной Европы и Англии (ааО, р. 42). На первый взгляд это утверждение кажется убедительным и сегодня. Доктрина, в частности, гласит, что каждый английский суд связан решениями вышестоящего суда. И еще недавно, согласно той же доктрине, Апелляционный суд и палата лордов как суды высших инстанций должны были рассматривать даже собственные предыдущие решения как «связывающие», обязательные для себя. Причем под термином «связывающий» следовало понимать, что суд должен следовать решению по данному прецеденту независимо от того, было ли оно подтверждено практикой или так и осталось единичным. Не имеет также значения, было ли принято это решение в прошлом году или в прошлом веке, равно как и то, что, по мнению суда, нецелесообразно из-за изменившихся общественных отношений или по какой-либо другой причине. Тот факт, что суды при принятии решений должны „учитывать предыдущие решения и даже следовать им, если это отвечает сути рассматриваемого дела, давно считается в Англии общепризнанным, тем более что там нет всеобъемлющего законодательства.
И потому, учитывая нежелательность ситуации, когда всякий раз приходится принимать новое решение по каждому новому делу подобно мусульманскому кади, обращение к принятому в прошлом решению с практической точки зрения было вполне оправданно.
Описанный выше ригористический вариант данной доктрины появился во второй половине XIX века. Он был разработан не законодателем, а судебной практикой, которая тем самьм сама себе выковала цепи. И с тех пор судья вынужден следовать ранее принятому решению, даже если оно кажется ему противоречащим сути дела, а вышестоящий суд был связан своим собственным предыдущим решением.
Конечно, английские судьи нашли различные средства и пути, позволявшие им «разграничивать прецеденты», то есть обходить прошлые решения, не соответствующие новым условиям. Ранее принятое решение сохраняет свой связываю-
щий характер лишь в тех случаях, если лежащие в его основе мотивы (ratio decidendi) подходят и для рассматриваемого нового спора. Но что понимать под ratio decidendi, а что — под простым obiter dictum (т.е. мнением, не носящим нормо-образующего характера), во многих случаях может быть спорным.
Например, случай, когда мать переживает нервное потрясение, являясь свидетелем смерти собственного ребенка в результате автокатастрофы, и суд удовлетворяет ее иск к виновному шоферу о возмещении им ущерба в этой связи. Ratio decidendi этого решения, бесспорно, подходит и для более позднего аналогичного случая, когда отец является свидетелем смерти своего ребенка. Однако далеко не ясно, является ли ratio decidendi первого решения подходящим для предъявления водителю сходного иска, если в инциденте, происшедшем какое-то время спустя, ребенок не погиб, а получил лишь ранения или подвергся опасности либо истец не был родственником ребенка. И потому правильно решить все возникающие в данном случае вопросы судья сможет, лишь изучив внимательнейшим образом предыдущее решение, равно как все аргументы адвокатов. Но прежде всего ему следует с этой целью детально разобраться в сути аналогичных судебных решений, принятых до и после рассматриваемого им дела. Другими словами, судья сможет ответить на стоящие перед ним вопросы в результате мыслительного процесса, который подчиняется определенным правилам судейской техники исследования материалов дела, но в любой момент на ход его могут повлиять осознанные или интуитивные оценки.
Особенно трудным может оказаться определение ratio decidendi, если судья предыдущего решения использовал два равнозначных, но не одинаковых основания или если предшествующее решение поступило от Апелляционного суда, судьи которого единогласно или большинством голосов пришли к определенному выводу, но обосновали его по-разному. Далее, можно ли не обращать внимания на предыдущее решение суда, если это решение противоречит другому решению того же суда? И можно ли его игнорировать, если в нем не учтена важная норма закона, адвокаты или суд прошли мимо существенного с правовой точки зрения момента? Эти и другие вопросы разработаны в утонченных доктринах, развитых английским правом. Кросс (Cross, aaO), специально
занимавшийся этим вопросом, приходит к выводу, что техника «разграничения прецедентов» применяется английскими судами столь широко, что можно было бы спросить, «не является ли образ английского судьи-мученика, занятого каторжным.трудом в варварских кандалах доктрины прецедента, чем-то таким, что существует, если вообще существует, только в умах ученых-юристов» (L. Q. Rev. 82, 1966, 203, 214).
Еще более гибкую позицию занимают в этом вопросе американские суды. Американские издательства ежегодно публикуют сотни томов с судебными решениями, содержащими богатейший материал, который, правда, не подвергается критическому отбору. Поэтому учет всех основных прецедентов вряд ли возможен. Прежде всего стремительное развитие политических, социальных и экономических отношений в США и обусловленные этим резкие изменения правовой ситуации препятствовали тому, что суды высших инстанций с самого начала не чувствовали себя абсолютно связанными собственными предшествующими решениями. Так, Верховный суд должен иметь возможность принимать решения в конституционной сфере, не будучи связанным своими предыдущими решениями (overrule a precedent), поскольку единственным средством отмены его же собственного устаревшего решения является изменение текста конституции, а это связано с исключительно сложной и продолжительной процедурой ратификации законодательными собраниями трех четвертей штатов. В последние десятилетия высшие суды штатов также продемонстрировали все возрастающую готовность подвергнуть критической проверке нормы общего права, включая и часто используемые в судебной практике, с точки зрения их соответствия интересам и потребностям современности.
О том, что такая проверка часто чревата негативными последствиями, связанными с отменой ранее принятых решений и коренными изменениями в судебной практике, можно судить по дискуссии, развернувшейся в литературе и в судебной практике, по вопросу о защите интересов тех лиц, которые «оказались жертвой» доверия к «старым» судебным решениям. Многие американские суды придерживаются той точки зрения, что «новая» норма, появившаяся в принятом решении, должна иметь силу только в будущем (так называемые prospective overruling. См. |
