Глава 2. Анализ составов преступлений, предусмотренных ст. 180 УК РФ 2.1. Виды составов. Спорные и сложные проблемы состава.
Статья 180 УК РФ предусматривает 3 возможных состава преступления, предусматривающих уголовную ответственность за незаконное использование чужого товарного знака. Во-первых, это основной состав — незаконное использование чужого товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара или сходных с ними обозначений для однородных товаров, если это деяние совершено неоднократно или причинило крупный ущерб. Во втором предусмотренном составе отличается предмет преступления, которым является предупредительная маркировка. Третья часть предусматривает ответственность за вышеназванные деяния, совершенные организованной группой или по предварительному сговору. Далее речь пойдет о тех моментах, которые являются проблемными в указанных составах.
2.1.1 Ущерб
До 2003 года в уголовном законодательстве отсутствовала четкая регламентация при определении размера крупного ущерба применительно к ст. 180 УК РФ. То есть разрешение этого вопроса было оставлено на усмотрение прокурора, судьи или следователя, значит, высока была доля заинтересованности при вынесении решений, касающихся наказания. В 2003 году22 устранил этот пробел и определил крупный ущерб, далее в 2010 году23 размер крупного ущерба был увеличен до 1,5 млн руб.
Моральный вред, причиненный деловой репутации в результате незаконного использования товарного знака, подлежит компенсации в порядке удовлетворения гражданского иска. Единого подхода по вопросу определения ущерба как у ученых, так и у практиков нет. Установить сумму ущерба не так просто. Существует общепринятая методика, согласно которой один нелегальный экземпляр вытесняет один легальный (то есть в данном случае работают положения ГК РФ об упущенной выгоде24). Этот метод определения ущерба применяется в судебной практике, но не всегда нелегальному экземпляру соответствует легальный образец, поэтому часто размер ущерба определяют исходя из стоимости похожего легального образца товара, что является необоснованным, в связи с тем, что чаще всего цена на легальный образец гораздо выше цены поддельного товара. В настоящее время единой методики установления ущерба в следственной и судебной практике нет.
Еще на одно обстоятельство следует обратить внимание. Как уже отмечалось выше, в 2010 году в примечание к статье 169 УК РФ были внесены изменения относительно размера причиненного ущерба незаконным использованием товарного знака. До внесения этих изменений крупным считался ущерб в сумме, превышающей 250000 рублей. Анализ уголовных дел по статье 180 УК РФ, рассмотренных в 2009 — 2011 годах, показывает, что лиц, привлеченных к ответственности за незаконное использование товарного знака с причинением крупного ущерба, было мало. В 2009 — 2011 годах в основном к ответственности привлекались лица за неоднократное использование товарного знака, у которых изымались буквально единицы таких товаров на незначительную сумму. Это связано, в том числе с названными выше проблемами определения суммы ущерба. Формальное увеличение суммы ущерба до 1500000 рублей без учета специфики состава преступления, предусмотренного статьей 180 УК РФ, усугубляет проблему и снижает эффективность защиты исключительного права на товарный знак.
Безусловно, при рассмотрении дел по данной статье возникает вопрос и о гражданском праве. Правильное рассмотрение гражданского иска в уголовном процессе имеет большое значение для повышения эффективности защиты прав граждан.
В соответствии с пунктом 4 статьи 1515 ГК РФ правообладатель вправе требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации:
1) в размере от десяти тысяч до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда исходя из характера нарушения;
2) в двукратном размере стоимости товаров, на которых незаконно размещен товарный знак, или в двукратном размере стоимости права использования товарного знака, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование товарного знака.
Компенсация подлежит взысканию при доказанности факта правонарушения. При этом правообладатель, обратившийся за защитой права, освобождается от доказывания размера причиненных ему убытков25.
Правообладатель вправе выбрать способ защиты своих прав и обратиться с соответствующим заявлением в суд. То есть когда речь идет о возмещении убытков, необходимо доказывать фактическое причинение ущерба, если же, если речь идет о компенсации (которая является оценочной категорией), то достаточно установить факт нарушения исключительного права и определить размер компенсации.
Однако не всегда заявления правообладателей по уголовным делам соответствуют этим требованиям закона, а суды не всегда обращают на это обстоятельство внимание и выносят законные и обоснованные решения по гражданскому иску. Часто и правообладатели, и судьи путают эти способы защиты. Суды нередко изменяют требования гражданских истцов, что в принципе недопустимо.
По мнению многих авторов, крупный ущерб в преступлении должен определяться путем установления ценовой характеристики акта распоряжения исключительным правом на соответствующее средство индивидуализации товара. Это представляется сложным и необъективным. Изучение уголовных дел показывает, что не все субъекты правоприменения понимают правила определения ущерба. Величина ущерба определяется исходя из стоимости товаров, объема использования чужого товарного знака. Для оценки ущерба необходимо привлекать специалистов Федерального института промышленной собственности Роспатента, которые руководствуются специальными методиками определения материального ущерба.
Например, СУ при Люберецком УВД направило в суд уголовное дело № 99872 по обвинению Федина А.Н. в совершении преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 180 УК РФ, который, являясь генеральным директором ООО «Мэнфинс», в течение года руководил в ООО «Мэнфинс» производством молочно-помадных конфет с незаконным использованием товарного знака «Коровка», в результате чего правообладателю — ОАО «Московская кондитерская фабрика «Красный Октябрь» был причинен крупный ущерб на сумму 931197 руб. Следствием для определения крупного ущерба была проведена судебно-бухгалтерская экспертиза, установившая количество произведенной ООО «Мэнфинс» продукции и доход, который мог бы получить правообладатель товарного знака «Коровка». Проведенной по делу судебной патентоведческой экспертизой было установлено сходство до степени смешения обозначения, размещенного на этикетке для конфет ООО «Мэнфинс» «Коровка», с товарным знаком, зарегистрированным в РФ на имя ОАО «Московская кондитерская фабрика «Красный Октябрь»
По ряду уголовных дел ущерб указывается потерпевшей стороной, при этом ущерб может быть рассчитан как обоснованно, так и нет.
Судебная практика по данному вопросу неоднозначна. Некоторые суды сумму ущерба определяют исходя из полной розничной стоимости продукции, маркированной чужим товарным знаком, а другие исходят из сумм доходов, не полученных правообладателем в результате нарушения его прав в виде упущенной чистой прибыли и другими способами26.
Например, суд г. Набережные Челны Республики Татарстан по делу в отношении П. и С., которые при реализации запасных частей к автомобилям незаконно использовали товарный знак, принадлежащий ОАО «Камаз», определил размер причиненного ущерба в виде упущенной выгоды по схеме: цена по прейскуранту минус себестоимость товара.
Неправильно рассчитанный ущерб может быть основанием для незаконного привлечения к уголовной ответственности. Так, К. обвинялся в том, что он организовал производство майонеза с использованием товарного знака, принадлежащего ООО «Компания Скит», получив 267 тыс. руб. В основу обвинения были положены расчеты причиненного ущерба, выполненные потерпевшим А. В судебном заседании специалист З. пояснил, что ущербом в данном случае является разница между денежными поступлениями и денежными выплатами. НДС и транспортные расходы не являются доходом и не могут учитываться при определении размера ущерба. При этом он руководствовался Методическими рекомендациями по определению рыночной стоимости интеллектуальной собственности. По расчетам специалиста, ущерб составил 191 тыс. руб. (менее 250 000). С учетом этого Люблинским районным судом г. Москвы по делу постановлен оправдательный приговор.
Как отмечает профессор Нестеров А.В.27, «контрафакция — разновидность фальсификации, представляет собой намеренное, в коммерческих целях, незаконное введение в коммерческий оборот объектов, на которые распространяются действия законов Российской Федерации об авторском праве и смежных правах, интеллектуальной, промышленной собственности, а также международных договоров».
Рассмотрим термины «ущерб» и «убытки» с экономической точки зрения.
В энциклопедии предпринимателя ущерб (damage, injury, loss) определяется как следствие причинения вреда имущественному положению юридического лица или гражданина (имущественный ущерб), принадлежащим гражданину от рождения или в силу закона нематериальным благам (жизнь, здоровье, достоинство личности, деловая репутация, неприкосновенность частной жизни, личная и семейная тайна и т.п.), или вреда, нарушающего их личные неимущественные права (право на использование своего имени, право авторства и другие неимущественные права в соответствии с законами об охране прав на результаты интеллектуальной деятельности, моральный вред).
В ВТО принято следующее определение ущерба: ущерб (серьезный, материальный) — injury, prejudice, damage (serious, material) — означает ущерб национальной промышленности или угрозу такого ущерба, общее ухудшение состояния национальной промышленности и определяется как снижение продаж, сбыта продукции, доли на рынке, производительности, прибыли, доходов по инвестициям, загруженности производственных мощностей. Ущерб возникает также вследствие негативного изменения внутренних цен, товарных запасов, заработной платы, экономического роста, фактора инвестиционной привлекательности и т.п.
Денежное выражение ущерба называется убытком. Словарь гражданского права дает следующее определение: «Убыток — это выраженный в денежной форме ущерб, который причинен одному лицу противоправными действиями другого».
Экономический ущерб от нарушения прав на товарные знаки — это величина, характеризующая размер негативных экономических последствий от нарушений прав на товарные знаки, выраженная в процентах стоимости исследуемого (оцениваемого) объекта или в денежных единицах. Категория «ущерб» (убытки) является наименее разработанной в научно-методическом плане. Причина этого кроется в сложной структуре «убытков» от нарушения прав на товарные знаки.
Неоднократно вопрос о создании методик для расчета причиненного ущерба поднимался на различных уровнях и учеными28, и представителями правообладателей, ассоциаций владельцев товарных знаков и правоохранительными органами29.
В Государственной Думе РФ 14 февраля 2006 года прошли Парламентские слушания «О законодательных мерах и технических методах противодействия обороту контрафактной, фальсифицированной и некачественной продукции в Российской Федерации», во время которых представители государства, общественности, научного и предпринимательского сообщества особо отметили, что в России отсутствуют общепринятые методики по оценке ущерба от контрафакции.
В частности, Колесников В.И. подчеркнул о необходимости скорейшей разработки методики по оценке и обоснованию размера ущерба по ст.146 и 180 УК РФ, а Каримова Т.М. обратила внимание присутствующих на огромную важность создания методик по оценке крупного ущерба от контрафакции.
В «Руководстве по расследованию незаконного использования товарных знаков» отмечается, что «пока нет стандарта, по которому возможно было бы рассчитать причиненный ущерб, наносимый владельцу товарного знака контрафактным товаром»30.
Одним из первых «нормативных правил», определяющих методические подходы к оцениванию убытков правообладателей товарных знаков, можно выделить Постановление Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 1 июля 1996 года №6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского Кодекса Российской Федерации». При возмещении убытков правообладателей от нарушенных исключительных прав на средство индивидуализации товаров (услуг) п.10 и п. 11 Постановления рекомендовано иметь в виду, что в состав реального ущерба входят не только фактически понесенные потерпевшим расходы, но и расходы, которые он должен был произвести для восстановления нарушенного права. В размер убытков помимо реального ущерба включается и упущенная выгода.
По мнению А.Ш. Юсуфова31 в судебной и прокурорско-следственной практике устоялись следующие способы расчета и обоснования упущенной выгоды правообладателя товарного знака:
а) как доход, полученный лицом, незаконно использующим чужой товарный знак;
б) по принципу: введение в гражданский оборот одной единицы контрафактной продукции срывает аналогичное введение в гражданский оборот, по крайней мере, одной единицы легальной продукции. Стоимостное выражение материальной части ущерба в этом случае может определяться путем умножения количества контрафактной продукции на стоимость единицы легальной продукции;
в) как сумма платежей, которые причитались бы правообладателю за приобретение прав использовать его товарный знак (при заключении лицензионного договора).
В качестве вывода хотелось бы отметить, что вопрос об ущербе, как видно из приведенных материалов, разработан недостаточно глубоко, в первую очередь, методики его расчета. Для более качественного определения размера ущерба необходимо более тесное сотрудничество между судебной системой и экспертами-оценщиками.
2.1.2 Неоднократность
Неоднократность, как признак множественности отменен в 2003 году, но в данном составе он выступал в качестве образующего признака объективной стороны, что, скорее всего, характеризует недостатки в криминализации данного деяния. На практике это чаще всего сопровождается ошибками в оценке и трактовке действий нарушителя. Существуют разные позиции по содержанию и значению этого признака. По мнению В.Н. Бондарева неоднократность в рамках ст. 180 имеет место не только в том случае, когда лицо незаконно использует два или более чужих товарных знака, но и при незаконном использовании чужого товарного знака на различных (двух и более) товарах либо одном и том же виде товара, но изготавливаемого различными партиями. Он полагает, что ответственность возможна в случае, если не истекли сроки давности, лицо не освобождено в установленном законом порядке от уголовной ответственности, и судимость, в случае осуждения за одно из них, не была погашена или снята.32
Судебное толкование также не дает ответов на все возникающие вопросы . Пленум Верховного суда не разъяснил вопросы по срокам давности, по очередности обнаружения признаков нарушения, по характеру противоправности, констатировал лишь то, что неоднократность предполагает совершение лицом двух и более деяний, состоящих в незаконном использовании товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара или сходных с ними обозначений для однородных товаров. При этом может иметь место как неоднократное использование одного и того же средства индивидуализации товара, так и одновременное использование двух или более чужих товарных знаков или других средств индивидуализации на одной единице товара33.
Примером классической неоднократности может служить следующее дело. Приговором Кемеровского областного суда В. признан виновным в совершении покушения на незаконное использование товарного знака. Он, являясь директором ООО «Горшахтокомплект», изготовил фальшивый паспорт предприятия изготовителя горно-шахтового оборудования ООО «Научно-производственное объединение «Кузбассэлектромотор» на товар, указал в паспорте товарный знак этого предприятия, а затем сбывал горно-шахтовое оборудование ОАО «шахта Заречная», которое не соответствовало требованиям техники безопасности под видом выпущенного предприятием изготовителем. В результате шахта Заречная понесла материальный ущерб на сумму 151210 рублей, применять в производстве данные двигатели было нельзя. Двигатели В. покупал у частных лиц.
Например, в производстве СО при Домодедовском УВД находилось два уголовных дела по ст. 180 ч. 1 УК РФ в отношении индивидуальных предпринимателей, ранее привлеченных к административной ответственности за торговлю контрафактной продукцией. В одном случае (административная ответственность за торговлю спортивными костюмами, не произведенными компанией «Адидас АГ» и «Адидас Интернешнл Маркетинг Б.В», с незаконным использованием товарного знака, а впоследствии — привлечение к уголовной ответственности за торговлю контрафактной спортивной обувью с незаконным воспроизведением товарного знака «Адидас») уголовное дело направлено в суд. Во втором случае, аналогичном первому, уголовное дело прекращено на основании ст. 24 ч. 1 п. 2 УПК РФ. При этом, следователь в обоснование принятого решения указывает, что первоначально индивидуальный предприниматель была привлечена к административной ответственности за торговлю контрафактной продукцией торговой марки «Адидас», а повторно она продала обувь с товарным знаком «Найк» и «Рибок», что, по его мнению, не составляет признак неоднократности. Такие противоречия, нестыковки в законе, в мнениях ученых и практиков, расширительное судебное толкование позволяют сделать вывод о необходимости исключения данного признака из числа конститутивных.
С учетом указанных разъяснений Верховного Суда следователи вменяют этот квалифицирующий признак, а суды рассматривают дела и осуждают граждан по части 1 статьи 180 УК РФ за незаконное использование товарного знака, размещенного, например, на двух куртках и спортивных брюках, двух спортивных шапочках стоимостью 150 рублей, поскольку на них незаконно нанесены сразу три товарных знака. И такие примеры не единичны. Формально это правильно, а по существу при таких обстоятельствах грань между административным правонарушением и уголовным преступлением фактически стирается.
2.1.3 Предупредительная маркировка
По существу, ч. 2 ст. 180 УК РФ предусматривает самостоятельный состав, так как предупредительная маркировка не является средством индивидуализации.
Функциональная привлекательность предупредительной маркировки приводит к злоупотреблениям — субъекты хозяйственной деятельности к только что разработанным и принятым к использованию, но еще не зарегистрированным знакам применяют «R». Это является уголовно наказуемым деянием, так как в данном случае происходит введение потребителя в заблуждение относительно того, зарегистрирован ли товарный знак.
Итак, остановимся более подробно на знаке охраны товарного знака, иными словами, предупредительной маркировке.
Во-первых, знак охраны товарного знака происходит от слова «registered» — «зарегистрировано» и проставляется для оповещения об исключительном праве правообладателя на товарный знак. Использование знака охраны является правом, но не обязанностью правообладателя. Согласно п. «D» ст. 5 Парижской конвенции 1883 г. для признания прав не требуется помещения на продукте какого-либо обозначения или указания на регистрацию товарного знака.
Отметим, что пункт 5 ст. 1515 ГК РФ устанавливает ответственность за незаконное использование знака охраны. Лицо, производящее предупредительную маркировку по отношению к не зарегистрированному в Российской Федерации товарному знаку, несет ответственность в порядке, предусмотренном законодательством РФ.
Знак охраны товарного знака не может быть зарегистрирован в качестве товарного знака. Постановлением ФАС Московского округа от 17 декабря 2003 г. N КА-А40/9888-0334 была признана недопустимой регистрация товарных знаков, состоящих только из обозначений (элементов), не обладающих различительной способностью. К обозначениям, не обладающим различительной способностью, относятся, в частности, обозначения, представляющие собой отдельные буквы, цифры, не имеющие словесного характера, линии, простые геометрические фигуры, а также их сочетания, не образующие композиций, дающих качественно иной уровень восприятия, отличный от восприятия отдельных входящих в него элементов.
Проставление знака охраны является для третьих лиц своего рода уведомлением о том, что обозначение охраняется и его использование без согласия правообладателя является нарушением исключительного права, влекущее применение как мер гражданско-правовой, так и административной и уголовной ответственности.
По мнению автора, использование предупредительной маркировки применительно к незарегистрированным товарным знакам необходимо декриминализовать. Это связано с тем, что любой используемый товарный знак рассматривается участниками рынка как зарегистрированный, и предупредительная маркировка вносит лишь небольшую корректировку в это восприятие.
|
