Утверждено постановлением президиума Арбитражного суда
Скачать 0.51 Mb.
|
9. Запрещенная деятельность по организации азартных игр вне игорной зоны подлежит квалификации по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ На основании задания Прокуратуры Томской области сотрудниками прокуратуры ЗАТО Северск и УВД МВД России в г. Северске проведена проверка законности деятельности по организации и проведению азартных игр, в ходе которой установлено, что в помещении, используемом предпринимателем, установлено 59 игровых автоматов, клиентам предлагается возможность принять участие в азартной игре с использованием данных игровых автоматов с целью получения выигрыша; деятельность по организации и проведению азартных игр осуществляется предпринимателем в нарушение Федерального закона от 29.12.2006 г. № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее – Закон № 244-ФЗ) в отсутствие специального разрешения. На основании материалов проведенной проверки прокурором ЗАТО Северск в отношении индивидуального предпринимателя вынесено постановление о возбуждении дела об административном правонарушении, предусмотренном частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ. В соответствии со статьями 23.1, 28.8 КоАП РФ материалы дела об административном правонарушении направлены прокурором ЗАТО Северск в Арбитражный суд Томской области для решения вопроса о привлечении предпринимателя к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ. Решением арбитражного суда от 02.04.2010 г., дело № А67-1716/10, заявленные требования удовлетворены – предприниматель привлечен к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ. Суд первой инстанции исходил из того, что в действиях предпринимателя содержится состав административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ; нарушений при производстве по делу об административном правонарушении со стороны заявителя не допущено; срок давности привлечения предпринимателя к ответственности не истек. Суд апелляционной инстанции решение отменил в части привлечения индивидуального предпринимателя к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ, по следующим основаниям. Объектом данного административного правонарушения являются общественные отношения, обеспечивающие проведение государственного контроля за осуществлением предпринимательской деятельности. Объективная сторона заключается в осуществлении предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии). Субъектами правонарушения являются граждане, должностные лица и юридические лица. При описании объективной стороны правонарушения законодатель использует такое понятие как «специальное разрешение (лицензия)». В силу статьи 2 Федерального закона № 128-ФЗ под лицензируемым видом деятельности понимается вид деятельности, на осуществление которой на территории Российской Федерации требуется получение лицензии в соответствии с Федеральным законом. Таким образом, лицензия как специальное разрешение представляет собой правовое средство легитимации определенных видов деятельности предпринимателя и является подтверждением законности предпринимательской деятельности, поскольку подтверждает право на ведение соответствующего вида предпринимательской деятельности. Подпункт 77 пункта 1 статьи 17 Федерального закона № 128-ФЗ, согласно которому деятельность по организации и проведению азартных игр и (или) пари, в том числе с использованием игрового оборудования кроме игровых столов, подлежит лицензированию, утратил силу с 30.06.2009 г. Следовательно, после указанной даты деятельность по организации и проведению азартных игр, в том числе с использованием игрового оборудования, не является лицензируемой, а разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорных зонах, предусмотренное статьей 3 Федерального закона № 244-ФЗ, в силу вышеуказанного не является тем специальным разрешением (лицензией), отсутствие которого образует объективную сторону правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ. Согласно частям 2 и 3 статьи 5 Закона № 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно в игорных заведениях, соответствующих требованиям, предусмотренным настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации, иными правовыми актами Российской Федерации. Игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, установленном настоящим Федеральным законом. Разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне предоставляет организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне при соблюдении требований и ограничений, установленных решением о создании соответствующей игорной зоны. Томская область не включена в перечень игорных зон и на ее территории разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр не может быть получено. Таким образом, разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в Томской области (вне игорной зоны) после 01.01.2008 г. выдано быть не могло в связи с запрещением этой деятельности на указанной территории. Поскольку деятельность по организации и проведению азартных игр вне игорных зон не подлежит лицензированию и является запрещенной, то проведение прямо запрещенной деятельности, на которую не может быть выдано специальное разрешение (лицензия), не может быть квалифицировано как осуществление деятельности без лицензии, то есть в данном случае разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в Томской области (вне игорной зоны) не предусмотрено. При изложенных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что действия предпринимателя не образуют состава административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ. Квалификация совершенного предпринимателем деяния по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ означала бы возможность осуществления запрещенного вида деятельности вне игорной зоны при наличии разрешения, что противоречит положениям статей 5, 9, 13 Закона № 244-ФЗ. КоАП РФ не содержит нормы об ответственности за нарушение запрета на осуществление такой деятельности вне игровых зон. При таких обстоятельствах, как указал суд апелляционной инстанции, оснований для привлечения предпринимателя к административной ответственности не имеется. 12.11.2010 г. было опубликовано постановление Президиума ВАС РФ от 05.10.2010 г. № 5889/10, в соответствии с которым запрещенная деятельность по организации азартных игр вне игорной зоны подлежит квалификации по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ. Содержащееся в указанном постановлении толкование правовых норм является общеобязательным и подлежит применению при рассмотрении арбитражными судами аналогичных дел.8 10. Материалами дела не подтверждено наличие в действиях некоммерческой организации состава административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.3 КоАП РФ В ходе мониторинга рекламы с использованием транспортных средств на соответствие требованиям законодательства Российской Федерации о рекламе, на основании Приказа Томского УФАС России № 273-1 от 16 ноября 2009 г. сотрудниками Управления Федеральной антимонопольной службы по Томской области (далее - Управление, административный орган) выявлены признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе общество с ограниченной ответственностью (далее - общество), которые выразились в следующем: на борту транспортных средств (маршрутных такси) размещена реклама студии красоты «Mon Аmie» следующего содержания: «Mon Аmie» студия красоты Термолифтинг - стань моложе на десять лет! Учебная, 50. 306-696»; в салоне транспортного средства (маршрутного такси) размещена реклама студии красоты «Mon Аmie» следующего содержания: «Стань моложе - это просто! Термолифтинг - подтяжка и устранение морщин! от 1000 рублей Поразительный результат гарантирован СРАЗУ после первой процедуры! Безопасно и безболезненно АКЦИЯ: при процедуре на лице - область шеи в ПОДАРОК! ул. Учебная, 50. 306-696 monamie.tomsk.ru «Mon Аmie» студия красоты». Указанные обстоятельства расценены Управлением как нарушение при размещении обществом спорной рекламы медицинских услуг положений ч. 7 ст. 24, ч. 7 ст.7 Федерального закона от 13.03.2006 г. №38-ФЗ «О рекламе» (далее - Закон № 38-ФЗ, Закон о рекламе), что явилось основанием для возбуждения производства по делу об административном правонарушении и проведении административного расследования, по окончании которого составлен протокол об административном правонарушении в отношении общества, по результатам рассмотрения которого вынесено постановление по делу о назначении обществу административного наказания в виде штрафа по статье 14.3 КоАП РФ. Не согласившись с указанным постановлением, общество обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании его незаконным. Решением Арбитражного суда Томской области от 20.04.2010 года по делу № А67-2014/2010 обществу в удовлетворении заявленных требований отказано. Суд первой инстанции исходил из подтверждения материалами дела факта совершения административного правонарушения; непринятия доводов общества о процессуальных нарушениях привлечения к административной ответственности. Суд апелляционной инстанции по жалобе общества, решение суда первой инстанции отменил, принял по делу новый судебный акт, заявленные обществом требования удовлетворил исходя из следующего. В соответствии со ст. 3 Закона о рекламе под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. Реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации, признается ненадлежащей. Статьями 5, 24 Закона о рекламе, установлены общие требования к рекламе, в частности к рекламе лекарственных средств, медицинской техники, изделий медицинского назначения и медицинских услуг и методов лечения. Не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы. При этом реклама лекарственных средств, медицинских услуг, в том числе методов лечения, медицинской техники должна сопровождаться предупреждением о наличии противопоказаний к их применению и использованию, необходимости ознакомления с инструкцией по применению или получения консультации специалистов. В рекламе, распространяемой в радиопрограммах, продолжительность такого предупреждения должна составлять не менее чем три секунды, в рекламе, распространяемой в телепрограммах и при кино- и видеообслуживании - не менее чем пять секунд и должно быть отведено не менее чем семь процентов площади кадра, а в рекламе, распространяемой другими способами, - не менее чем пять процентов рекламной площади (рекламного пространства). Указанные требования не распространяются на рекламу, распространяемую в местах проведения медицинских или фармацевтических выставок, семинаров, конференций и иных подобных мероприятий, а также в предназначенных для медицинских и фармацевтических работников специализированных печатных изданиях, и на иную рекламу, потребителями которой являются исключительно медицинские и фармацевтические работники (часть 7 статьи 24 Закона о рекламе). В соответствии с Законом о рекламе рекламодателем является изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо, рекламопроизводителем - лицо, осуществляющее полностью или частично приведение информации в готовую для распространения в виде рекламы форму, а рекламораспространителем - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств. Нарушение рекламодателями, рекламопроизводителями, рекламораспространителями законодательства Российской Федерации о рекламе влечет за собой ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях – ст. 14.3 КоАП РФ. Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона (ст. 26.2 КоАП РФ). Должностные лица, уполномоченные составлять протоколы об административных правонарушениях, вправе производить осмотр помещений, территорий и находящихся там вещей и документов, принадлежащих юридическому лицу и используемых для осуществления предпринимательской деятельности. При этом в случае необходимости применяются фото- и киносъемка, видеозапись, иные установленные способы фиксации вещественных доказательств, о чем предупреждаются представители проверяемого объекта и делается соответствующая запись в протоколе осмотра (ст.ст. 27.8, 28.3 КоАП РФ). Из пояснения представителя Томского УФАС следует, что основанием для возбуждения дела об административном правонарушении явились акты от 28.11.2009 г, от 30.11.2009 г., составленные представителями Томского УФАС. Из содержания актов не следует время и место проведения осмотра салона транспортного средства, не указан собственник транспортного средства, которому принадлежит маршрут, акты не подписаны ни собственником транспортного средства, ни лицом, управляющим транспортным средством и имеющим право представлять интересы собственника транспортного средства. В качестве доказательства нарушения рекламорастпространителем законодательства о рекламе УФАС представлены фотографии – приложения к актам проверки. В них не указано кто производил фотосъемку, время и место ее проведения, не указаны лица в присутствии которых она осуществлена, подписаны они только должностными лицами Томского УФАС. Протокол осмотра салона транспортного средства не производился, собственники транспортных средств не опрошены на предмет того, кто разместил рекламу в салоне транспортного средства. Поскольку акты и приложения к ним добыты с нарушением требований ст. 28.2 КоАП РФ, они не могут быть расценены как доказательства по делу об административном правонарушении. Из протокола об административном правонарушении следует, что общество, разместив рекламу медицинских услуг, которые подлежат лицензированию, без соответствующих лицензий, нарушило ч. 7 ст. 7 Закона о рекламе. Нарушена обществом также ч. 7 ст. 24 вышеназванного Закона, поскольку реклама медицинских услуг не сопровождалась предупреждением о наличии противопоказаний к их применению и использованию, необходимости ознакомления с инструкцией по применению или получения консультации специалистов. Суд апелляционной инстанции, давая оценку материалам дела, не согласился с выводом суда первой инстанции о том, что термолифтинг и фотоэпиляция являются медицинской услугой, подлежащей лицензированию в соответствии с Приказом Федеральной службы по надзору в сфере здравоохранения и социального развития от 10.05.2007 г. № 323 исходя из следующего. Данным Приказом установлен Порядок организации работ (услуг), выполняемых при осуществлении доврачебной, амбулаторно-поликлинической (в том числе первичной медико-санитарной помощи, медицинской помощи женщинам в период беременности, во время и после родов, специализированной медицинской помощи), стационарной (в том числе первичной медико-санитарной помощи, медицинской помощи женщинам в период беременности, во время и после родов, специализированной медицинской помощи), скорой и скорой специализированной (санитарно-авиационной), высокотехнологичной, санитарно- курортной медицинской помощи и регулируются вопросы организации работ (услуг), выполняемых индивидуальными предпринимателями и юридическими лицами при осуществлении медицинской деятельности. Фотоэпиляция относится к терапевтической косметологии, зарегистрирована как медицинская технология Федеральной службой в сфере здравоохранения и социального развития (регистрационный номер ФС-2005/017 срок действия 09.06.2005-23.05.2013г.), указанные акты не содержат ссылки на такие медицинские услуги как термолифтинг и фотоэпиляция.9 Необходимость наличия лицензии со ссылкой на соответствующие нормативно-правовые акты ни в протоколе, ни в постановлении Управления не обоснована. Обществу не вменены в качестве нарушений приведенные Томским УФАС в отзыве на заявление нарушения Федерального закона №128-ФЗ, Положения о лицензировании медицинской деятельности, утверждено Постановлением Правительства Российской Федерации от 22.01.2007г. № 30. Суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что из самого содержания рекламы следует, что в нем заложено сообщение о видах услуг, которые оказывает общество, в том числе, термолифтинг и фотоэпиляция, в связи с чем, не требуется указания на противопоказания и необходимость дополнительных консультаций специалистов, при таких обстоятельствах, административным органом не доказано наличие оснований для привлечения общества к административной ответственности. 10 Отдел обобщения судебной практики Арбитражного суда томской области Октябрь 2010 года 1 Аналогично рассмотрены судом апелляционной инстанции дела №№ А67-9094/09, А67-8796/09, 67-8795/09. 2 Важно отметить, что в п. 18.1 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 N 10 указывается на то, что возможность или невозможность квалификации деяния в качестве малозначительного не может быть установлена абстрактно, исходя из сформулированной в КоАП РФ конструкции состава административного правонарушения, за совершение которого установлена ответственность. Так, не может быть отказано в квалификации административного правонарушения в качестве малозначительного только на том основании, что в соответствующей статье Особенной части КоАП РФ ответственность определена за неисполнение какой-либо обязанности и не ставится в зависимость от наступления каких-либо последствий. 3 В соответствии с частью 1 статьи 2.1. КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность. Возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, меры, принятые для соблюдения указанных правил и норм, имеют значения для признания юридического лица |
Похожие:
 | Постановление Президиума вас РФ от 12. 03. 2013 №13783/12 по делу № А41-26473/11* |  | Председателю Президиума Высшего арбитражного Суда Российской Федерации и членам Президиума вас РФ |
| Постановление Президиума вас РФ от 21. 05. 2013г. №16448/12 по делу № А76-20548/2011* | | Арбитражным судом Камчатского края (далее – суд) рассмотрено 160 заявлений об обеспечительных мерах, из них 143 об обеспечении иска,... |
| В соответствии с Планом работы Арбитражного суда Томской области на первое полугодие 2011 года изучена практика по применению обеспечительных... | | Постановление Президиума вас РФ от 19. 03. 2013 №12668/12 по делу № А21-6529/2010* |
| | ||
| В информационной сессии приняли участие: судьи Арбитражного суда Свердловской области, Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,... | | Арбитражным судом Ямало-Ненецкого автономного округа дел, связанных с применением законодательства о государственных закупках |