Дерябина Елена Михайловна,
к.ю.н., доцент кафедры теории и истории
юридического факультета МГОУ О КОНВЕРГЕНЦИИ ИСТОЧНИКОВ
РОМАНО-ГЕРМАНСКОГО И АНГЛОСАКСОНСКОГО ПРАВА В ПРАВОВОЙ СИСТЕМЕ ЕВРОПЕЙСКОГО СОЮЗА
1. Наличие в правовой системе Евросоюза элементов романо-германского и англосаксонского права неизбежно порождает ряд вопросов, касающихся их эволюции по мере дальнейшего углубления процесса европейской интеграции как следствия более широких процессов – регионализации и глобализации.
Последние, как известно, охватившие практически все части Старого и Нового Света и наиболее ярко проявившиеся сегодня в сфере экономики, финансовой сфере и в области коммуникаций, оказывают значительное влияние не только на социально-политическую, культурную и идеологическую сферы жизни общества, как это традиционно подразумевается и периодически констатируется в научной литературе, но и на право. 1
Воздействию процессов глобализации и регионализации подвергаются, как показывает общественный опыт и соответствующие исследования, все без исключения национальные правовые системы и правовые семьи, но наиболее зримо это влияние прослеживается в романо-германском и англосаксонском праве, в пределах каждой из этих правовых семей и в отношениях возникающих между ними в рамках правовой системы Европейского Союза.
Причин такого выборочного влияния процессов глобализации и регионализации на право довольно много, но наиболее важные из них заключаются в том, что промышленное развитие государств, на территории которых функционируют данные правовые семьи, в силу самых разных обстоятельств является наиболее «чувствительным» по отношению к процессу как глобализации, так и регионализации.
При этом вполне очевидным, а потому и общепризнанным в научной литературе является тот факт, что обширной непосредственной зоной соприкосновения романо-германского и англосаксонского права служит сфера нормативного регулирования, охватываемая правом Европейского Союза, и что развитие данных правовых семей отличается исключительно эволюционным характером, при котором постепенное количественное накопление соответствующих элементов в рассматриваемых правовых семьях с неизбежностью приводит к качественным изменениям как их самих, так и отношений, возникающих между ними.
На вопрос, в каком направлении развиваются романо-германское и англосаксонское право под воздействием этих изменений – в направлении их постепенного и последовательного сближения или же, наоборот, расхождения, среди ученых, занимающихся данными проблемами, нет общепризнанного мнения.
Однако, судя по публикациям на данную тему и аргументации авторов, доминирующей является позиция, согласно которой романо-германское и англосаксонское право развиваются в рамках правовой системы Европейского Союза в сторону своего сближения друг с другом. Довольно типичными при этом являются рассуждения о том, что «экономическая интеграция», имеющая место в пределах Европейского Союза и других регионов мира, с неизбежностью приведет также и к соответствующей ее характеру «юридической интеграции», созданию в конечном счете единой монолитной правовой системы на базе рассматриваемых правовых семей.1
Развивая такого рода интегративные взгляды, некоторые авторы широко используют постулаты так называемой теории конвергенции, перенесенной из социально-политической, а первоначально – из биологической сферы, в юридическую.
Суть этой теории заключается в следующем. Поскольку в мире нет совершенных политических и правовых систем, а соответственно, и правовых семей, и каждая из них имеет положительные и отрицательные стороны2, то следует задуматься о формировании таких синтезированных феноменов, которые бы включали все только позитивные элементы присущие им.
Применительно к романо-германскому и англосаксонскому праву конвергенция означает допустимость и необходимость формирования на их основе такой «промежуточной» правовой семьи, которая бы вбирала все отвечающие вызовам времени правовые идеи, положения, институты и учреждения, свойственные как романо-германскому, так и англосаксонскому праву.1 Таковой, по мнению исследователей, разделяющих идеи конвергенции, должна в конечном счете стать правовая система Европейского Союза.
2. Развивая идеи конвергенции применительно к романо-германскому и англосаксонскому праву, авторы, занимающиеся данной тематикой, значительное внимание уделяют анализу путей и направлений их сближения. Особое внимание при этом уделяется конвергенции форм, или источников романо-германского и англосаксонского права.
В западной юридической литературе вопрос о сближении (конвергенции), а точнее, о гармонизации источников рассматриваемых правовых семей, издавна находится в поле зрения исследователей. Основная причина этого заключается не только, и даже не столько в том, что данное проявление процесса конвергенции романо-германского и англосаксонского права, равно как и некоторые другие свидетельства этого процесса, очевидны, сколько в том, что источники права, их состояние и характер соотношения играют ключевую роль в процессе развития каждой из рассматриваемых правовых семей и в их взаимосвязи и взаимодействия.
Акцентируя внимание на сближении источников романо-германского и англосаксонского права вообще и на их гармонизации в частности, авторы не без основания указывают на то, что данный процесс осуществляется не сам по себе, а под воздействием процессов экономической, социальной и иной интеграции, что влияет не только на развитие национальных правовых систем и правовых семей, но и на эволюцию соответствующих источников права.2
Гармонизация последних обусловлена также, по мнению исследователей, такими процессами, происходящими в Европе, но оказывающими влияние на романо-германское и англосаксонское право в целом, как европеизация правовой сферы, связанная с постепенным вытеснением из правового поля Европейского Союза национального права, а следовательно, и его источников и заменой их общеевропейскими правовыми институтами;3 создание « нового европейского правопорядка», «более совершенного, нежели глобальный (мировой) правопорядок4, требующего как принятия новых законодательных актов, так и определенной унификации правовых форм, и др.
Следует заметить, что гармонизация источников романо-германского и англосаксонского права, так же как и конвергенция самих этих семей, выступает в основе своей как явление объективное, обусловленное главным образом такими же объективными по своей природе процессами, как глобализация и регионализация. Это не исключает, однако, субъективного вмешательства и воздействия на процесс гармонизации источников права, вызванных практической необходимостью и потребностью.
Причем объективный характер гармонизации, так же как и субъективное вмешательство в целях воздействия на данный процесс, касается не только отдельных источников права, но и всей системы в целом, включая нормативные правовые акты, судебные прецеденты, обычаи, международно-правовые договоры, общие принципы права и правовые доктрины.
3. Разумеется, на первом плане в этом процессе находятся законы как основные источники романо-германского права и судебные прецеденты как ведущие источники англосаксонского права.
Выделяя их, следует заметить, что у отечественных юристов – теоретиков и практиков, а отчасти и у зарубежных авторов, занимающихся проблемами сравнительного правоведения, сложилось устойчивое представление о законе не только как о главном, доминирующем, но и как об исключительном источнике романо-германского права и, соответственно, об исключительной принадлежности судебного прецедента англосаксонскому праву.1
Подобная позиция, особенно в отношении «исключительной принадлежности» судебного прецедента англосаксонскому праву, в определенной мере оправдывалась и имела известную основу только до начала второй половины ХХ в., когда сравнительно бурного стали развиваться процессы глобализации и регионализации, оказавшие значительное влияние на процесс европейской, в том числе правовой, интеграции. Однако эта позиция полностью утратила свою основу сегодня, в период функционирования Европейского Союза как относительно целостного образования, вобравшего и в значительной степени опирающегося на правовую культуру и порожденные ею институты, являющиеся по своей природе и характеру принадлежностью не только романо-германского, но и англосаксонского права.2
Говоря об отношении к судебному прецеденту, а вместе с ним и к судебному правотворчеству на ранних стадиях развития романо-германского права, нельзя не отметить тот широко известный специалистам в области зарубежного государства и права, а также юристам-компаративистам факт, что в данной правовой семье в отличие от англосаксонского права, где судебный прецедент признавался как источник права на протяжении всей истории его существования, не было последовательности в его восприятии.
В зависимости от этапов развития романо-германского права спектр мнений и общественная практика, касающаяся судебного правотворчества и судебного прецедента как источника права, колебались в разные периоды от их полного признания до их категорического отрицания.1Подобное разнообразие взглядов и подходов к решению проблем определения места и роли судебного прецедента как источника права в системе других источников права отмечалось не только на уровне всего правового массива, из которого позднее сложилась романо-германская правовая семья, но и в пределах отдельных национальных правовых систем.2
Чтобы убедиться в этом, достаточно вспомнить, например, что во Франции, правовая система которой составляет сердцевину романо-германского права, в силу разных причин с 17–18 вв. до Великой Французской революции (1789–1794 гг.), согласно многочисленным исследованиям широко, «даже больше, чем в Англии в этот период, использовалось прецедентное право (case law), в то время как после революции на судебное правотворчество и даже на свободное толкование Кодекса Наполеона и других законодательных актов был наложен официальный запрет.3
Аналогично обстояло дело с законодательством Австрии, которое примерно в тот же период, как и законодательство Франции, фактически признавало в своей правовой системе судебные акты (прецеденты), содержащие общие нормы в качестве источников права, а начиная с 1811 г., когда был введен в действие Гражданский кодекс, наложило на это признание, а вместе с ним и на само судебное правотворчество полуофициальный запрет. В Законе 1811 г. (п.12 ABGD) прямо говорилось, что «судейское право (judge-made law) не является источником в отношении австрийского правового порядка» и что в этой сфере действует принцип, согласно которому «судебные решения по конкретным делам не создают общей нормы, которая бы применялась в аналогичных случаях».4
Подобного рода вопросы, касающиеся периодов спада и подъема судебного правотворчества и судейского права на разных этапах развития романо-германского права, возникали не только по отношению к правовой системе Австрии или Франции, но и в отношении законодательства других стран, правовые системы которых формируют романо-германскую правовую семью.5
В частности, они возникали по отношению к правовой системе Дании, где раньше, согласно историческим материалам, вплоть до второй половины 17 в., а точнее, до Указа (Rules) 1672 г., допускалось «в особо сложных случаях отступление суда от строгой буквы закона» и «периодическое использование судебного прецедента», а затем подобное «отступление» было ограничено простой формулой – «суд и порождаемый ими прецедент не делают право»;1 по отношению к правовой системе Норвегии, где так же, как и в правовых системах других стран романо-германского права, в разные периоды ее развития отмечались разные оценки значимости судебного правотворчества и где традиционно, начиная с 1907 г.– времени принятия Торгового закона (Sales Act 1907) – и до настоящего времени признаются как правовые решения судов, вынесенные на основе обыкновений (usages), сложившихся в результате многократного повторения – «серия предыдущих судебных решений по сходным делам»2, и др.
Учитывая колебания (спады и подъемы) в восприятии судебного прецедента как источника права на ранних стадиях развития романо-германской правовой семьи и непоследовательность сторонников данной правовой семьи в отношении этого правового феномена, представляется возможным говорить следующее. Прецедент в рассматриваемый период был наиболее значимым и даже исключительным источником лишь в сфере традиционного для него англосаксонского права в отличие от романо-германского права, где аналогичное значение имел закон.
Однако, такого рода утверждение не будет соответствовать действительности, если иметь ввиду тот трудно оспоримый факт, что в последние десятилетия под влиянием процессов глобализации и регионализации и, как следствие, правовой и иной интеграции судебный прецедент утратил прежнюю одностороннюю исключительность и стал достоянием как англосаксонского, так и романо-германского права.
Из эпизодически признаваемого источника права на ранних стадиях развития романо-германской правовой семьи, судебный прецедент в настоящее время фактически стал общепризнанным нормативно-правовым феноменом. Подавляющее большинство стран романо-германского права используют судебный прецедент как источник права фактически, а некоторые из них закрепляют его также юридически.
В подтверждение сказанного можно сослаться, в частности, на Гражданский кодекс Швейцарии, действующий с 1912 г. Статья первая вводной главы (preliminary chapter) этого законодательного акта, гласящая, что «право должно применяться во всех случаях в строгом соответствии с буквой и духом содержащихся в ней положений», четко закрепляет порядок не только правоприменительной, но и правотворческой деятельности судов. Согласно этой статье, если при рассмотрении конкретного дела « не окажется законодательных положений, которые можно было бы в данном случае применить, то судья должен вынести решение в соответствии с существующим обычным правом».3 В случае отсутствия последнего, он должен действовать «в соответствии с такими нормами права, которые бы он сам установил, как если бы был законодателем (if he had himself to act as legislator)».1 При этом, подчеркивается в законе, судья «должен руководствоваться признанной правовой доктриной и судебным прецедентом».2
В настоящее время в системе романо-германского права наметилась ярко выраженная тенденция фактического3 и отчасти юридического признания прецедента как источника романо-германского права, причем не только на уровне национально-правовых систем, но и в масштабе общеевропейского права, а точнее, права Европейского Союза в целом.
Наглядным свидетельством последнего может служить деятельность Европейского Суда справедливости, который занимается не только правоприменительной, но и правотворческой деятельностью, результатом которой является судебный прецедент.
|
