Информационное письмо N 62»), которое в п. 1 разъяснило, что кредитный договор может быть признан крупной сделкой, если сумма предоставленного по нему кредита и предусмотренных договором процентов за пользование кредитом (без учета процентов за просрочку возврата кредита) составляет более 25 процентов балансовой стоимости имущества общества.
Чуть менее чем через год ВАС РФ высказался аналогичным образом относительно договора аренды.25 Суд с учетом срока аренды (15 лет) и стоимости передаваемого в аренду имущества (80 процентов балансовой стоимости активов общества) признал договор аренды крупной сделкой для арендодателя, поскольку в результате ее исполнения фактически была прекращена его производственная деятельность.
При рассмотрении споров по аренде в настоящее время суды также исходят из того что, если в результате договора аренды хозяйственная деятельность была прекращена, то такой договор можно сделкой, связанной с отчуждением имущества. Например, в нижеуказанном деле26 суд установил, что «сделки по передаче прав и обязанностей по договорам аренды могут быть признаны крупными, если совершение данной сделки фактически повлекло за собой прекращение основной производственной деятельности акционерного общества и целью обращения в суд является восстановление нарушенных прав и интересов общества и его акционеров».
С другой же стороны, есть прямо противоположная судебная практика, которая по-прежнему отстаивает точку зрения, что договор аренды не обладает качественным признаком крупной сделки27.
Таким образом, несмотря на все усилия, судебная практика не выделила определенных критериев при квалификации крупной сделки, за исключением прекращения производственной деятельности. Да и само понятие прекращение производственной деятельности достаточно обширно и не имеет конкретного определения, в связи с чем открывается простор для судейского усмотрения, что не может не повлиять на правовую определенность.
«В отличие от «прямого отчуждения» «косвенное отчуждение» имущества может происходить в случаях, когда сама по себе сделка не направлена на отчуждение определенного объекта, но создает условия, при которых в силу закона или соответствующего договора возможно отчуждение этого объекта. Примером может служить совершение собственником таких сделок, как передача его в залог»28. Стоит отметить, что ранее, например, не признавался крупной сделкой договор залога (при сумме договора, превышающей 25% балансовой стоимости активов) со ссылкой на то, что он не является сделкой, связанной с приобретением или отчуждением имущества»29.
Информационное письмо N 62 расширило применение термина «возможное отчуждение» и в настоящее время под ним понимаются договор поручительства30, договор залога31, договор о переводе долга32.
Но не все ученые согласны с указанной практикой: «Таким образом, при неисполнении или ненадлежащем исполнении должником своего обязательства по основному договору сделка поручительства по стоимостному критерию из разряда обычных сделок может перейти в разряд крупных. Но это обстоятельство, по нашему мнению, никак не должно влиять на квалификацию такой сделки в качестве обычной. В противном случае создается реальная угроза для стабильности договорных отношений и нормального гражданского оборота. Такие опасения уже высказывались в литературе известными цивилистами»33.
В юридической литературе существует также вторая теория «косвенного отчуждения», согласно которой – это совершение сделки по передаче имущества, где стороны выступает лицо, над которым общество осуществляет прямой контроль34. В данном случае имеются ввиду такие сделки, когда дочернее общество отчуждает имущество, но такое отчуждение косвенно отражается и на основном обществе. По мнению профессора Бернарда Блэка, одного из разработчиков Закона об АО: «такая сделка содержит в себе такую же возможность изменить природу инвестиций акционеров в основном обществе, как если бы основное общество совершило сделку по продаже принадлежащего ему имущества в том же размере»35. Пока нет судебной практики, которая имплементирует «возможность отчуждения» согласно второй теории.
Пока законодательство не будет содержать четких дефиниций «отчуждения» и «возможности отчуждения» и/или их признаков, продолжиться произвольное толкование данных терминов в судебной практике.
Относительно термина приобретение имущества ни в законодательстве, ни в литературе, ни в судебной практике также нет единого мнения. По мнению А.А. Маковской, «в Законах термины «отчуждение» и «приобретение» имущества использованы как зеркальные, отражающие содержание гражданско-правовой сделки с позиций обеих ее сторон, из которых для одной из них сделка является сделкой по отчуждению, а для другой - по приобретению имущества»36.
«Термин приобретение означает не только покупку имущества, но и получение иной возможности пользоваться им (аренда, доверительное управление, совместная деятельность, поручение, доверенности и др.)37». В практике существует большое число дел, связанных с приобретением имущества по крупной сделке, такие дела варьируются от приобретение долей в обществе с ограниченной ответственностью38 до получения кредита39, в связи с чем не представляется говорить о каком-либо единообразии.
Подводя итог анализа качественного критерия крупной сделки необходимо упомянуть, что в Постановлении Пленума ВАС РФ от 18.11.2003 N 19 «О некоторых вопросах применения Федерального закона «Об акционерных обществах» (далее – «Постановление N 19») содержится, прямое указание на то, что содержащийся в части 1 пункта 1 статьи 78 Закона об АО перечень видов сделок (заем, кредит, залог, поручительство), на которые наряду с договорами купли-продажи, дарения, мены распространяется порядок заключения крупных сделок, установленный статьями 78 и 79 Закона об АО, не является исчерпывающим (курсив автора). К таким сделкам при соответствующей сумме сделки (курсив автора) могут относиться договоры об уступке требования, переводе долга, внесении вклада в уставный капитал другого хозяйственного общества в счет оплаты акций (доли) и другие, если в результате их заключения возникает возможность отчуждения имущества общества40.
Таким образом, пленум ВАС РФ фактически указал на то, что при квалификации сделки нужно учитывать только количественный критерий, а качественный можно фактически не принимать расчет. В результате чего судебная практика фактически отвергла положения Законов о качественном критерии и сформировала собственное его понимание. Существующее противоречие следует устранить, либо исключив указанный критерий из Законов и оставив только количественный, либо законодательно закрепить, что является «отчуждением», «возможностью отчуждения» и «приобретением».
Ю.Б. Фогельсон также отмечает, что принцип правой определенности является одним из основополагающих в гражданском праве, и если законодатель не раскрывает, что он подразумевает под этим понятием, то он нарушает один из важных теоретических принципов – принцип бритвы Оккама - «не следует множить сущее без необходимости».41
На взгляд автора, практика пошла по верному пути, истолковав Законы расширительным образом. Ведь как было установлено в ходе исследования, понятия «отчуждения», «возможности отчуждения» и «приобретения» имеют широкую степень неопределенности, которая в определенных случаях позволяет вывести по настоящему крупные и важные для хозяйственного общества сделки из-под контроля. Автор считает целесообразным внести поправки в законодательством и предлагает следующее определение качественного критерия крупной сделки: «Крупная сделка хозяйственного общества это сделка (в том числе заем, кредит, залог, поручительство) или несколько взаимосвязанных сделок…». Таким образом, предлагается убрать из Законов фразу «связанных с приобретением, отчуждением или возможностью отчуждения обществом прямо либо косвенно имущества».
1.2 Ограничительный признак качественного критерия крупной сделки
Законодательство устанавливает 4 случая, когда правила об одобрения крупных сделок не применяются. Эти нормы используются для:
сделок, совершаемых в процессе обычной хозяйственной деятельности общества (для акционерных обществ и обществ с ограниченной ответственностью);
сделок, совершение которых обязательно для общества в соответствии с федеральными законами и (или) иными правовыми актами Российской Федерации и расчеты по которым производятся по ценам, определенным в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, или по ценам и тарифам, установленным уполномоченным Правительством Российской Федерации федеральным органом исполнительной власти (для акционерных обществ и обществ с ограниченной ответственностью);
сделок, связанных с размещением посредством подписки (реализацией) обыкновенных акций общества (для акционерных обществ);
сделок, связанных с размещением эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в обыкновенные акции общества, (для акционерных обществ);
В настоящее время две последние группы сделок регулируются специальными правовыми нормами: Законом о рынке ценных бумаг42 и Стандартами эмиссии ценных бумаг (далее – «Стандарты эмиссии»)43. Первоначально Закон об АО предусматривал в качестве вида крупных сделок сделки, связанные с размещением обыкновенных акций, либо привилегированных акций, конвертируемых в обыкновенные, составляющих более 25% ранее размещенных обществом обыкновенных акций. Порядок же совершения таких крупных сделок, связанных с размещением акций, в законе отсутствовал. Г.Е. Авилов предполагает, что «законодатель намеревался установить особый порядок совершения крупных сделок, связанных с размещением акций, но четкой правовой регламентации этот вопрос не получил»44. В отсутствии законодательного регулирования ФКЦБ РФ внесло в Стандарты эмиссии соответствующие положения, регулирующие порядок заключения крупных сделок, связанных с размещением акций, однако Верховный Суд РФ признал из недействительными45. Позже законодатель вывел подобные сделки из сферы применения Закона об АО.
Вторая группа сделок также регулируется специальным законодательством. Например, в таком порядке осуществляется деятельность естественных монополий46 и деятельность на рынке электроэнергетики47.
К крупным сделкам также не относятся сделки, совершаемые в процессе обычной хозяйственной деятельности общества. Законодатель не раскрыл понятия обычной хозяйственной деятельности, поэтому следует обратиться к судебной практике и доктринальному толкованию. «Единственное, что можно утверждать, это то, что речь идет, во-первых, об активном поведении субъекта (деятельности), а во-вторых, исключительно о предпринимательской деятельности, то есть не просто о действиях, совершаемых в целях приобретения и осуществления гражданских прав и обязанностей, а о такой деятельности, которая направлена на получение прибыли»48.
Смысл введения в законодательство такого понятия как обычная хозяйственная деятельность, состоит в том, «что идея вычленить из всего объема сделок хозяйствующего субъекта те, которые настолько очевидны для поддержания жизнедеятельности, что установление особого порядка их совершения было бы прямым путем для остановки деятельности, представляется правильной»49. Однако дискуссии относительно определения обычной хозяйственной деятельности не привели к единому мнению.
В.В. Долинская предлагает следующее определение обычной хозяйственной деятельности: «систематическая деятельность, включающая круг не противоречащих закону сделок в сфере, указанной в учредительных документах общества»50. Н.В. Фомичева понимает под сделками, совершаемыми в рамках обычной хозяйственной деятельности, такие сделки, «которые совершаются обществом регулярно с момента его создания в рамках осуществления основной деятельности, предусмотренной учредительными документами общества»51.
Но следует отметить, что И.С. Шиткина пишет, что по общему правилу хозяйственное общество как разновидность коммерческой организации обладает общей правоспособностью и может осуществлять любые виды деятельности, не запрещенные законом (п. 1 ст. 49 ГК РФ). То есть в учредительных документах хозяйственных обществ может не содержаться исчерпывающий перечень видов деятельности, которыми соответствующая организация вправе заниматься52.
По мнению И.С. Шиткиной, в каждый конкретный случай обычной хозяйственной деятельности должен определяться компетентным органом общества, или в случае спора арбитражным судом53. Ведь это зависит и от специфики сферы деятельности общества, управленческих и предпринимательских традиций, технических и организационных приемов совершения тех или иных операций54.
Судебная практика также не дает однозначного ответа на вопрос, можно ли классифицировать деятельность, закрепленную в уставах хозяйственных обществ, как основную хозяйственную. Существуют как положительные решения: «суд указал, что из положений устава истца следует, что основным видом его деятельности является производство общестроительных работ по возведению зданий, в связи с чем государственный контракт для истца является сделкой, совершаемой в процессе обычной хозяйственной деятельности данного общества, не нуждающейся в разрешении или одобрении общего собрания акционеров»55, так и отрицательные судебные акты, согласно которым «не является достаточным критерием для отнесения к сделке, совершенной в процессе обычной хозяйственной деятельности, обстоятельство установления взаимосвязи между сделкой и уставной деятельностью»56.
По мнению А.А. Маковской, «к сделкам, представляющим собой неотъемлемый элемент содержания обычной хозяйственной деятельности, могут быть отнесены, во-первых, сделки, которые обеспечивают деятельность акционерного общества как юридического лица, и, во-вторых, сделки, направленные на установление, изменение или прекращение акционерным обществом таких своих гражданских прав и обязанностей, осуществляя которые общество, собственно, и занимается хозяйственной деятельностью»57. В судебной практике можно найти подтверждение указанной позиции: «к сделкам, совершаемым в процессе обычной хозяйственной деятельности, следует относить сделки, которые совершаются для обеспечения текущей деятельности общества как юридического лица»58.
Телюкина М.В. пишет, что «в качестве признака обычной хозяйственной сделки установлено правило, что условия сделки не должны существенно отличаться от условий аналогичных сделок, совершенных ранее. Таким образом, не будет считаться обычной хозяйственной сделка, соответствующая направлению деятельности общества, но цена которой существенно превышает цену по сделкам, заключавшимся ранее»59.
Д.В. Ломакин все сделки, осуществляемые в процессе обычной хозяйственной деятельности, подразделяет на две группы: сделки, являющиеся неотъемлемым элементом содержания такой деятельности и иные сделки, обеспечивающие их60. Данная теоретическая классификация находит подтверждение в судебной доктрине: «поскольку оспариваемый договор залога заключен в обеспечение обязательств первого ответчика по договору кредита, кредитные средства по которому были получены для осуществления хозяйственной деятельности первого ответчика, его следует отнести к сделкам, совершаемым в процессе обычной хозяйственной деятельности первого ответчика»61. Таким образом, может сложиться порочная практика, в соответствии с которой все действия, направленные на обеспечение обязательств (неустойка, залог, удержание, банковская гарантия, поручительство, задаток и иные прямо непоименованные обеспечительные меры) могут быть выведены из сферы регулирующей институт крупных сделок. Юридическим основанием для такого недобросовестного поведения может служить Постановление N 19, которое относит к сделкам, совершаемым в процессе обычной хозяйственной деятельности, в частности, сделки по приобретению обществом сырья и материалов, необходимых для осуществления производственно-хозяйственной деятельности, реализации готовой продукции, получению кредитов для оплаты текущих операций (например, на приобретение оптовых партий товаров для последующей реализации их путем розничной продажи)62.
Выделив критерии неоднократности и обычности цены Макеева Е. попыталась дать свое определение, которое тоже однако не может полностью раскрыть соответствующее понятие63.
Но не все согласны с таким подходом и сложившейся практикой. В частности, Габов А.В. утверждает, что поскольку «нельзя согласиться с определенностью данной правовой категории, то следует исключить из законодательства норму вообще»64.
Проанализировав указанные выше позиция, автор предлагает свое определение обычной хозяйственной деятельности. Обычная хозяйственная деятельность – деятельность, направленная на обеспечение функционирования хозяйственного общества, а также деятельность, закрепленная в уставе и совершаемая обществом регулярно с момента его создания. Тем самым все сделки, совершенные в процессе обычной хозяйственной деятельности делятся на две группы: сделки, обеспечивающие функционирование общества (реализация готовой продукции, получение кредитов для оплаты текущих операций) и сделки, перечень которых прямо предусмотрен в уставе хозяйственного общества, и которые совершаются обществом на регулярной основе. Презумпция того, что сделки не совершаются регулярно, возлагается на общество, и оно доказывает обратное, так как именно само общество располагает наиболее полной информацией о своей деятельности.
1.3 Расширительный признак качественного критерия крупной сделки
Законодательство не дает легального определения взаимосвязанных сделок, однако выглядит логичным, что введение понятия взаимосвязанности в институт крупных сделок понижает возможность злоупотреблений со стороны единоличного исполнительного органа общества. «В противном случае, требования законодательства к порядку совершения крупных сделок не составило труда обойти путем разделения одной сделки на несколько частей, когда предметом каждой из указанных сделок является имущество, стоимость которого составляет менее 25 процентов балансовой стоимости активов общества65». Проблема установления взаимосвязанности сделок получила широкое освещение в литературе, а судебная практика выработала определенные критерии взаимосвязанности, тем не менее, она, не будучи решенной до конца, порождает ряд трудностей66.
В литературе и в судебных актах критерии отнесения ряда сделок к взаимосвязанным по большей части совпадают. В частности ВАС РФ в одном из дел установил, что «взаимосвязь сделок между собой судами признана недоказанной, поскольку у этих сделок нет единой хозяйственной цели, отсутствует взаимная зависимость и влияние сделок друг на друга, различается субъектный состав. Оснований для опровержения этих выводов не имеется»67. Из последних подробных исследований по вопросу взаимосвязанных сделок является работа С. Певницкого, который на основании анализа судебной практики попытался классифицировать взаимосвязанные сделки на основании определенных критериев.68 Он выделяет 7 критериев, на основании которых можно квалифицировать взаимосвязанные сделки. В.И Добровольский выделяет 8 критериев взаимосвязанности, которые во многом носят смежный характер69. Но все-таки логичнее согласится с Г.Е Авилов, который отметил в своей работе: «В конечном счете только при рассмотрении конкретного дела суд может ответить на вопрос, следует ли определенные сделки считать взаимосвязанными или нет70?».
Необходимо, однако, иметь в виду, что ни один из выделяемых судами признаков не имеет абсолютного значения и может свидетельствовать о взаимосвязанности договоров только с учетом других обстоятельств дела, так как эти признаки имеют внешний характер, а взаимосвязанность - связь причинная, т.е. внутренняя71.
Хозяйственную цель совершения ряда сделок как основание признания взаимосвязи сделок выделяют многие цивилисты72. А. А. Маковская отмечает, что при определении взаимосвязанности необходимо обратить внимание на наличие одной цели, к которой акционерное общество стремится при заключении таких сделок73. В настоящий момент в законодательстве нет дефиниции хозяйственной цели, и поэтому следует обратиться к доктрине, для уяснения понятийного аппарата. В частности хозяйственной целью сделки является типичный для данного вида сделок правовой результат, ради достижения которого они совершаются74.
Судебная практика не выводит какого-либо единого толкования хозяйственной цели, в каждом судебном акте на основании предоставленных доказательств суд принимает соответствующее решение. При анализе практики можно прийти к выводу, что чаще всего к единой хозяйственной цели относятся сделки по отчуждению имущества. Например, в данном случае суд кассационной инстанции установил, что «поскольку эти сделки по купле-продаже были взаимосвязаны, стороны преследовали единую цель - отчуждение средств производства»75 и отменил решения нижестоящих судов. Однако данный критерий не может быть единственным, так как даже при анализе дел со сходной фабулой, суды принимают диаметрально противоположные решения: «принимая обжалуемые судебные акты, суды первой и апелляционной инстанций обоснованно исходили из того, что сделки по продаже трех строений не имеют единой цели76».
Более того, не все ученые считают, что критерий цели может быть использован при квалификации взаимосвязанности. Например, Е.В. Мордасов, отмечает, что при передаче имущества в аренду, а затем, заключая с этим же контрагентом договор купли-продажи имущества, стороны в этих сделках преследуют разные цели, но стремятся к определенному результату77. На практике тезис Е.В. Мордасова получил подтверждение в арбитражной практике. «Критерии взаимосвязанности сделок указанной нормой не установлены, однако, исходя из сложившейся судебно-арбитражной практики одним из обязательных признаков, позволяющих квалифицировать сделки как взаимосвязанные, является преследование при заключении сделок единой хозяйственной цели. Договор хранения живой форели и последующий договор ее купли-продажи не направлены на достижение единой хозяйственной цели и, следовательно, не могут рассматриваться как взаимосвязанные сделки 78».
Временной период, в течение которого был заключен ряд сделок, также может являться квалифицирующим признаком взаимозависимости. Однако значительность и длительность периода в каждом конкретном случае определяется отдельно. Например, срок в 4 года, по мнению кассационной инстанции ВАС РФ является чрезмерным: «Договоры займа могли иметь место в 2004 году, тогда как соглашения об отступном заключены в 2008 году, то есть между ними имеется значительный временной промежуток. Эти сделки не являются взаимозависимыми и влекут для сторон различные правовые последствия...79». Сделки же, заключенные в один день, наоборот, признаются взаимозависимыми: «Частично удовлетворяя заявленные исковые требования, суды первой и апелляционной инстанций обоснованно исходили из того, что оспариваемые сделки купли-продажи недвижимого имущества являются взаимосвязанными, поскольку заключены в один день - 14.03.200580».
Несколько слов необходимо упомянуть и о таком возможном признаке, как однородность имущества. В данном случае под однородность следует подразумевать также и разнородное имущество, но которое предполагает единое применение по назначении81. В судебной практике также применяется расширительное толкование однородности: «Оспариваемые три договора залога как взаимосвязанные сделки, поскольку переданные по этим договорам объекты недвижимости и оборудование представляют собой часть имущественного комплекса, связанного между собой одним технологическим циклом по производству мясопродуктов82».
Субъектный состав взаимосвязанных сделок является одним критериев, который наиболее широкое распространение получил в судебной практике. В зависимости от того, был ли ряд сделок заключен с одним и тем же лицом, суд квалифицирует его как взаимосвязанные сделки. «Сделки являются взаимосвязанными, так как сторонами всех сделок являются одни и те же лица83». С другой стороны, если при совершении ряда сделок, все они были заключены с разными лицами, то какая-либо взаимосвязь отсутствует. В частности судом кассационной инстанции было установлено, что «оспариваемые договоры не являются взаимосвязанными, поскольку заключены с разными организациями84».
Однако при анализе указанного критерия взаимозависимости, необходимо принимать во внимание положения Закона «О защите конкуренции»85, который в ст. 9 раскрывает понятие группы лиц и Закона РСФСР «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках»86, который в ст. 4 вводит понятие аффилированного лица. При анализе субъектов взаимосвязанных сделок следует также обращать внимание, не являются ли контрагенты по сделкам аффилированными лицами и/или не входят ли они в одну группу лиц. При положительном ответе на данный вопрос разумно предполагать, что и сделки с большой вероятностью могут быть отнесены к взаимосвязанным.
Проанализировав признаки, выделенные в доктрине и судебной практике, автор предлагает следующее определение взаимосвязанных сделок: Взаимосвязанными сделками признаются сделки, имеющие одну хозяйственную цель, предметом которых является однородное имущество, а сторонами которых являются одни и те же лица, либо лица, входящие в одну группу лиц или являющиеся аффилированными по отношению друг к другу, совершенные в течение 1 года.
1.4 Количественный критерий крупной сделки
При анализе количественного критерия крупной сделки первое, на что необходимо обратить внимание, это разница в понятийном аппарате Закона об АО и Закона об ООО. Первый говорит, что при определении стоимости имущества при крупной сделке необходимо принимать во внимание балансовую стоимость активов (курсив автора) общества, а второй устанавливает, что следует отталкиваться от стоимости имущества (курсив автора) общества, определенной на основании данных бухгалтерской отчетности. Таким образом, необходимо разобраться являются ли данные понятия тождественными или между ними имеется какая-либо разница.
Понятие имущества было дано автором при описании качественного критерия крупной сделки, и теперь необходимо сравнить его с понятием активы. Активы - часть бухгалтерского баланса, фиксирующего на конкретную дату имущество компании, включая денежные средства, материальные ценности, нематериальные ценности, финансовые вложения и долговые обязательства87. Указанное определение отмечает, что в состав активов помимо имущества общества также входят его долговые обязательства, и тем самым понятие активы является более обширным.
При анализе юридической литературы можно прийти к аналогичному выводу, что категория активов шире категории имущества. «С точки зрения бухгалтерского учета балансовая стоимость активов общества превышает балансовую стоимость его имущества, поскольку в состав активов общества входят не только имущество, но и иные объекты (дебиторская задолженность, затраты, отгруженные товары, предоставленные займы и т.д.)»88.
В бухгалтерской литературе также отмечается, что «балансовая стоимость всех активов организации - более широкое понятие, чем стоимость ее имущества. Помимо собственно имущества активами признаются дебиторская задолженность и расходы будущих периодов»89.
На практике также возникло немало вопросов относительно того, как определять стоимость имущества общества с ограниченной ответственностью. Например, в одном случае, суд кассационной инстанции указал, что «при определении крупности сделки необходимо принимать во внимание данные бухгалтерского баланса … о стоимости имущества общества. Суд должен был определять крупность с использованием цены приобретенного обществом имущества и балансовой стоимости имущества общества90. В другом случае суд определил стоимость имущества на основании остаточной стоимости по бухгалтерскому балансу91.
Тем не менее, в большей части судебных актов суды не усматривают разницу между понятием активы и понятием имущество и при определении стоимости имущества в обществе с ограниченной ответственностью при квалификации крупной сделки отталкиваются от балансовой стоимости активов общества. При этом суды ссылаются на толкование Информационного письма N 62. Анализ судебных актов показывает, они не дают различия между организационно-правовыми формами и, что в большинстве судебных актов в мотивировочной части содержатся объяснения аналогичные этому: «В связи с этим, суды первой и апелляционной инстанций правомерно указали на то, что для целей толкования пункта 1 статьи 46 Закона об ООО понятия «стоимость имущества общества» и «балансовая стоимость активов общества» являются тождественными»92.
Не единообразная судебная практика отнюдь не укрепляет стабильность гражданского оборота, и поэтому необходимо согласиться с Филипповой О.С., которая считает, что «целесообразно внести изменения в ч. 1 ст. 46 Закона об ООО. Так, после слов: «стоимость которого составляет двадцать пять и более процентов» читать: «балансовой стоимости активов общества, определенной на основании данных бухгалтерской отчетности»93.
Следующим шагом к раскрытию количественного критерия крупности сделки является определение понятия «балансовая стоимость активов общества». В соответствии с Информационным письмом ФКЦБ РФ от 16.10.2001 N ИК-07/7003 «О балансовой стоимости активов хозяйственного общества»94 «под балансовой стоимостью активов общества в целях признания сделки в качестве крупной сделки следует понимать валюту баланса общества, т.е. сумму оборотных и внеоборотных активов по данным бухгалтерского баланса общества». П. 3 Информационного письма N 62, уточнил, что «при определении балансовой стоимости активов общества на дату принятия решения о совершении крупной сделки учитывается сумма активов по последнему утвержденному балансу общества без уменьшения ее на сумму долгов (обязательств)».
На практике часто складывается ситуация, когда при обращении в суд истцы при определении крупности исходят не из балансовой стоимости активов, а из других показателей, например из стоимости чистых активов95 или из размера уставного капитала96. Данные категории имеют другое назначение и квалификации крупной сделки применяться не могут. Чистые активы, в частности, применяются при определении возможности выплаты дивидендов. В соответствии с абз. 5 п. 1 ст. 43 Закона об АО если на день принятия решения о выплате дивидендов стоимость чистых активов общества меньше его уставного капитала, либо станет меньше в результате принятия такого решения, то общества не вправе выплачивать дивиденды. А уставный капитал в соответствии с законодательством в свою очередь определяет минимальный размер имущества общества, гарантирующий интересы его кредиторов.
Однако в доктрине встречается очень критическое восприятие п. 3 Информационного письма N 62. В.И. Добровольский категорически не согласен с тем, что в балансовую стоимость активов необходимо включать долги общества и приводит следующий пример: «У общества есть здание стоимостью 10000000 долл., однако есть и долги на сумму 31000000 долл. Таким образом, балансовая стоимость активов 41000000 долл. Так как стоимость здания составляет менее 25% стоимости активов, то генеральный директор или любое лицо по доверенности от него может смело продавать данное здание. После сделки у общества, конечно, появятся (должны появиться) средства, которые тот же директор может смело «инвестировать» куда-либо».97 Схему, приведенную ученым, можно развить дальше, например недобросовестный единоличный исполнительный орган с целью увеличения долгов общества набирает множество необеспеченных кредитов на короткий срок (но так, чтобы указанное здание не было обременено ипотекой), потом продает здание и после чего отдает кредиты. Налицо будет злоупотреблений правом, ведь сделка формально не подпадая под категорию крупной, фактически является таковой, после того как кредиты были возвращены.
В п. 1 ст 78 Закона об АО датой, на которую определяется балансовая стоимость активов общества, является последняя отчетная дата бухгалтерской отчетности, в Законе об ООО такой датой является, дата бухгалтерской отчетности за последний отчетный период.
В соответствии ранее действовавшим Законом о бухгалтерском учете98 организация должна составлять бухгалтерскую отчетность за месяц, квартал и год нарастающим итогом с начала отчетного года При этом месячная и квартальная бухгалтерская отчетность является промежуточной99.
Но необходимо уточнить, что, что с 01.01.2013 вступил в силу новый Закон о бухгалтерском учете100, который отменил положение, содержавшееся в п. 3 ст. 14 прежнего закона. Но даже после в силу вступление нового Закона о бухгалтерском учете продолжает действовать ПБУ 4/99 101, согласно которому организации обязаны составлять промежуточную бухгалтерскую отчетность за месяц, квартал нарастающим итогом с начала отчетного года.
Данный факт получил освещение в юридической литературе: Под отчетным периодом в контексте данной статьи допустимо понимать как период, за который составляется годовая бухгалтерская отчетность, так и периоды, за которые составляется месячная и квартальная бухгалтерская отчетность102.
Таким образом, Законы породили правовую неопределенность, которая в настоящее время привела к тому, что суды по разному подходят к определению соответствующей даты:
Бухгалтерским балансом на последнюю отчетную дату будет являться баланс, составленный по состоянию на последнюю отчетную дату, т.е. последний день месяца103.
Балансовая стоимость активов общества (и балансовая стоимость отчуждаемого имущества) определяется по данным его бухгалтерской отчетности на последнюю отчетную дату, т.е. за последний отчетный период. Речь в данном случае идет о квартальной и годовой отчетности104.
При анализе сложившейся ситуации сложно не согласится со следующим утверждением: «ориентация на месячную отчетность, на наш взгляд, предпочтительнее, так как именно она наиболее достоверна, в ней оперативнее, чем в квартальной и тем более годовой, отражается состояние активов организации. Квартальная отчетность за один квартал может потерять актуальность к концу следующего, когда встанет вопрос об одобрении сделки105».
Действующая редакция Законов не дает ответа, на основании какой балансовой стоимости необходимо исчислять крупность. В Постановлениях ФАС Северо-Кавказского округа по делам N Ф08-1810/02 и Ф08-1920/02 усматривается, что в целях установления действительной стоимости отчужденного имущества необходимо принимать во внимание ту его балансовую стоимость, которая наиболее реально отражала действительную - восстановительную, что не противоречит нормативно-правовым актам Минфина России, регулирующим вопросы бухгалтерской отчетности106, но с другой стороны общая стоимость отчуждаемого имущества составляет более двадцати пяти процентов остаточной стоимости имущества в связи с чем сделка судами обоснованно признана крупной, совершение которой требует принятия решения общим собранием участников107.
В соответствии с ранее действовавшим Законом о бухгалтерском учете организации, перешедшие на упрощенную систему налогообложения, освобождались от обязанности ведения бухгалтерского учета. Они обязаны были только вести бухгалтерский учет основных средств и нематериальных активов в соответствии с положениями указанного закона. Вместо ведения бухгалтерского учета они были обязаны вести учет доходов и расходов в порядке, установленном Налоговым кодексом.
При заключении такими обществами крупных сделок на практике возник вопрос, как определить балансовую стоимость активов. Существует крайне многообразная судебная практика, которая даже приблизительно не позволяет дать ответ на указанный вопрос. Некоторые суды считают, что книга доходов и расходов является доказательством108, некоторые же утверждают, что балансовую стоимость активов можно определить на основании сопроводительного письма из налоговой инспекции109 или же на основании оборотно-сальдового баланса общества110. Крайне противоречивая практика сложилась относительно возможности ссылаться в споре на налоговые декларации, суды могут принять их во внимание при исчислении балансовой стоимости111, а могут и не принять112.
Также в теории и практике возник вопрос, какая последняя отчетная дата, должна приниматься во внимание при заключении сделки: дата, предшествующая совершению сделки или же дата одобрения соответствующей сделки. В литературе получило подтверждение мнение, что «значимость» отчуждаемого или приобретаемого имущества должно определяться по состоянию на момент приобретения или отчуждения, а не на момент одобрения, когда балансовая стоимость может значительно измениться»113. Судебная практика отвечает на данный вопрос аналогичным образом, например кассационная инстанция в одном из постановлений указала следующее: балансовая стоимость активов истца и размер обеспеченного залогом обязательства должны быть определены по данным бухгалтерской отчетности на последний календарный день месяца, предшествующий месяцу заключения договора залога114.
При анализе судебной практики, посвященной спорам о крупных сделках, заключенных обществами перешедшими на упрощенную систему налогообложения можно сделать вывод, что в случае отсутствия в обществе бухгалтерского баланса бремя доказывания того обстоятельства, что совершенная обществом сделка не является крупной, возлагается на общество115.
В соответствии с п. 2 ст. 46 Закона об ООО, стоимость отчуждаемого в результате крупной сделки имущества определяется на основании данных его бухгалтерского учета, а стоимость приобретаемого обществом имущества на основании цены его предложения. Абз. 2 п. 1 ст. 78 Закона об АО устанавливает, что в случае отчуждения или возможности отчуждения имущества с балансовой стоимостью активов общества сопоставляется стоимость такого имущества, определенная по данным бухгалтерского учета, а в случае приобретения имущества – цена его приобретения. Необходимо определить, в чем разница между ценой приобретения и ценой предложения при приобретении имущества. В ст. 77 Закона об АО заложена процедура определения цены (денежной оценки) имущества советом директоров. Именно после определения такой цены можно квалифицировать сделку в качестве крупной. Закон об ООО не содержит таких такого положения, поэтому «правильной представляется формулировка п. 2 ст. 46 Закона об обществах с ограниченной ответственностью, где сказано, что стоимость приобретаемого имущества по крупной сделке определятся на основании цены предложения»116.
Между тем в литературе и на практике возникает ряд проблем, связанных с определением стоимости отчуждаемого имущества. «Ни для кого не секрет, что отражать по балансу рыночную стоимость имущества предприятию невыгодно, так как это заставит предприятие уплачивать более высокий налог на имущество. Государство в упор не видит (или не хочет видеть) того обстоятельства, что балансовая стоимость имущества предприятий зачастую намного меньше его рыночной стоимости117». «Рыночная стоимость имущества (особенно недвижимости) часто превышает стоимость такого имущества по данным бухгалтерского учета, в результате чего действительно крупные сделки могут оказаться вне контроля118». Действующая редакция ст. 78 Закона об АО допускает использование разных критериев при принятии решений об отнесении сделки к крупной в зависимости от того, касается приобретаемого или отчуждаемого имущества. Таким образом, получается, что при совершении сделки, связанной с приобретением имущества, с балансовой стоимостью активов будет сопоставляться действительная рыночная стоимость имущества, то есть более высокая в отличие от сделок по отчуждению имущества119.
Интересно проанализировать данную ситуацию по материалам судебной практики. Суды отказывают в удовлетворении исковых требований если, при отчуждении имущества, стоимость имущества определялась по соглашений сторон120. На взгляд автора, это связано с тем, что если цена будет рассчитываться по соглашению сторон, то недобросовестный единоличный исполнительный орган и контрагент договорятся о стоимости, которая будет устраивать их обоих и обойти императивные нормы законодательства, занизив цену отчуждаемого имущества. Но избежав одной проблемы, участники гражданского оборота сталкиваются с другой.
Решением проблемы может являться закрепление в Законах обязанности проведения оценки имущества. В этом цивилисты практически единодушны. «Видимо, более справедливо сравнивать балансовую стоимость активов с рыночной стоимостью как в случае приобретения, так и в случае отчуждения. При этом порядок определения размера сделок должен быть единым для акционерных обществ и обществ с ограниченной ответственностью121». «Если законодатель действительно хотел бы защитить права акционера, то он хотя бы ввел обязательный государственный аудит такого имущества, как недвижимость»122. «Представляется более целесообразным определение стоимости указанного имущества исходя из его рыночной стоимости, определяемой советом директоров на основании данных независимого оценщика123». «Представляется, что балансовая стоимость имущества должна являться лишь базой, отправной точкой при определении его стоимости; в качестве основного параметра следует учитывать данные, полученные в соответствии с нормами ст. 77 Закона124». В настоящее время сесть судебная практика, которая позволяет привлечь оценщика, если балансовую стоимость имущества определить невозможно125, но по общему правилу это не допускается126.
В соответствии с Постановлением N 19, решая вопрос о том, подлежит ли данная сделка отнесению к крупной, ее сумму (размер) следует определять исходя из стоимости приобретаемого или отчуждаемого имущества (передаваемого в залог, вносимого в качестве вклада в уставный капитал и т.п.) без учета дополнительных начислений (неустоек, штрафов, пеней), требования об уплате которых могут быть предъявлены к соответствующей стороне в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательств.
В соответствии с п. 2 ст. 78 Закона об АО совет директоров определяет цену отчуждаемого или приобретаемого имущества (услуг) в соответствии с нормами Закона об АО. Такой подход закрепился и в судебной практике. Так суд установил, что стоимость имущества должна быть определена до заключения сделки с тем, чтобы определить, какой орган управления общества должен принять решение об одобрении сделку127. Особенно это важно при приобретении имущества, поскольку цена приобретения является рыночной и сравнивается с балансовой стоимостью активов, как уже было сказано выше.
Закон об АО не устанавливает обязанности привлечения независимого оценщика для определения цены приобретаемого имущества. Однако Кодекс корпоративного поведения в п. 1.3 гл. 6 рекомендует всегда определять оценщика при определении цены крупной сделки. В.В. Долинская также утверждает, что «при приобретении имущества, подпадающего под критерии крупной сделки, представляется целесообразным определение стоимости указанного имущества исходя из его рыночной стоимости, определяемой советом директоров на основании данных независимого оценщика»128. Проанализировав судебную практику становится ясно, что у совета директоров есть право, но нет обязанности привлечь независимого оценщика129, что привлечение независимого оценщика для определения крупной сделки не может являться основанием для признания сделки недействительной, так как закон не предусматривает такого основания для оспаривания сделки130. Абз. 2 п. 1 ст. 64 Закона об АО устанавливает, что в обществе с числом акционеров - владельцев голосующих акций менее пятидесяти устав общества может предусматривать, что функции совета директоров общества осуществляет общее собрание акционеров. Это единственное исключение, когда цену приобретаемого имущества, определяет не совет директоров.
Таким образом, говоря о количественном критерии крупной сделки следует сказать, что на законодательном уровне необходимо закрепить положение, согласно которому при совершении крупной сделки с балансовой стоимостью активов общества необходимо сравнивать не стоимость имущества по данным бухгалтерского учета, а его стоимость, определяемую на основании решения компетентного органа хозяйственного общества. В акционерном обществе таким органом будет совет директоров, а в обществе с ограниченной ответственностью совет директоров (если он создан в соответствии с уставом и данный вопрос относится к его компетенции) либо общее собрание участников.
|
