Хобер К.3 Допрос свидетелей в международном арбитраже // Международный коммерческий арбитраж: современные проблемы и решения: Сборник статей к 80-летию Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышленной палате Российской Федерации / Под ред. А.А. Костина; МКАС при ТПП РФ. – М. : Статут, 2012. – С. 369 – 390.
«…Настоящая статья посвящена рассмотрению одного из видов доказательств в международном арбитраже, а именно свидетельским показаниям. Рассмотрение основывается на арбитражном праве Швеции, и в частности, на законе Швеции «Об арбитраже» (далее – Закон об арбитраже). Несмотря на то что мы в основном говорим о международном арбитраже в Швеции, полагаем, что изложенные позиции являются общеприменимыми и поэтому актуальны для всех международных арбитражных разбирательств независимо от места их проведения».
«…Можно назвать четыре основных способа представления доказательств, а именно:
а) представление документов;
б) заслушивание свидетелей;
в) заслушивание экспертов;
г) осмотр предмета спора.
В шведском арбитраже доступны все указанные способы представления доказательств, и стороны могут использовать их по своему усмотрению для обоснования своей позиции. При этом важно понимать, что различные составы арбитража могут придерживаться различных подходов к тому, когда и каким образом стороны будут представлять доказательства. Как правило, состав арбитража стремится достигнуть соглашения со сторонами по этому вопросу, если только стороны заранее не договорились об этом».
«…«Правила представления доказательств в международном коммерческом арбитраже» Международной ассоциации юристов (IBA) (далее – Правила IBA) не применимы к арбитражным разбирательствам, если только стороны сами не договорились об их применении. Тем не менее они могут играть роль в качестве руководства по вопросам, связанным с доказательствами. Правила IBA могут служить для сторон и арбитров источником информации, которая позволит провести этап представления доказательств в международном арбитражном разбирательстве наиболее эффективным и экономным образом. Правила IBA применимы при представлении документов, показаний свидетелей по вопросам фактов и экспертов, проведении осмотров, а также при рассмотрении доказательств на слушании».
«…согласно ст. 25(1) Закона об арбитраже «стороны обязаны представлять доказательства». Это означает, что стороны самостоятельно решают вопросы представления доказательств, включая свидетельские показания, на которые они намерены ссылаться. Стороны также самостоятельно решают вопрос о том, каким образом доказательства будут представлены арбитрам. Стороны не могут рассчитывать на то, что арбитры будут сами собирать доказательства. Стороны также не могут рассчитывать на содействие со стороны арбитров в поиске и представлении фактов».
«…В случае если сторона представит не имеющие отношения к делу или недостаточные доказательства и это приведет к проигрышу дела, то у нее не будет другой возможности для представления дополнительных доказательств. Кроме того, если состав арбитража оценит доказательства иным образом, чем ожидала сторона, то это не будет служить основанием для отмены арбитражного решения. Даже если новое важное доказательство становится известным только после вынесения арбитражного решения, арбитражное решение не может быть отменено. Сказанное выше подтверждает то, что надлежащая подготовка и представление доказательств составу арбитража имеют решающее значение для сторон».
«…В большинстве случаев стороны достигают соглашения по вопросам представления доказательств и свидетели сторон добровольно присутствуют на основном слушании по просьбе стороны, которая ссылается на их показания. Если это не так, то полномочия арбитров ограничены: арбитры не имеют полномочий по вызову свидетелей и не могут принудительно вызвать свидетеля на слушание. Кроме того, арбитры не вправе приводить к присяге или опрашивать лицо под условием говорить правду (truth affirmation). Поэтому в случае если свидетель говорит неправду, то к нему не может быть применено уголовное наказание за заведомо ложные показания. В конечном счете сторона вынуждена в этом отношении полагаться на возможность обращения за содействием в государственный суд».
«…2.3. Допустимость доказательств
В целом в международном арбитраже стороны могут ссылаться на практически любые документы, показания и события для обоснования своей позиции. Арбитры по своему усмотрению могут свободно оценивать доказательства, представленные сторонами, а также все события в ходе разбирательства – например, исполнение или неисполнение сторонами требований арбитров».
«…Несмотря на то что арбитры вправе отказаться принимать доказательство, не имеющее отношения к делу, на практике это происходит относительно редко. Поскольку до проведения слушания сложно определить, что не имеет отношения к спору, а второго слушания по существу спора не будет, большинство арбитров, скорее, придерживаются либерального подхода к принятию доказательств. Даже если одна сторона заявляет, что представленные другой стороной доказательства являются подложными или были украдены у нее, это не ограничивает возможность представления и принятия таких доказательств. Арбитры не откажут в принятии таких документов как недопустимых per se».
«…В принятии доказательств может быть отказано, в случае если они были представлены слишком поздно в ходе разбирательства или явно не имеют отношения к делу. Это следует из ст. 25(2) Закона об арбитраже. В то же время сам Закон об арбитраже не устанавливает ограничений по времени представления доказательств».
«…Как говорилось выше, в большинстве случаев арбитры, скорее, не склонны отказывать в принятии доказательств. Причина, конечно, в том, что на отказ в принятии доказательств впоследствии можно будет ссылаться как на основание для оспаривания арбитражного решения, утверждая, что у стороны, оспаривающей решение, не было возможности представить свою позицию».
«…Что касается допустимости доказательств, необходимо иметь в виду основополагающий принцип автономии сторон. Стороны вправе договориться по вопросам представления доказательств, в том числе по формальным требованиям к доказательствам и по определенным ограничениям в отношении права представлять доказательства (например, относительно количества свидетелей или экспертов по конкретным вопросам), а также по вопросам исключительности доказательств (например, стороны могут договориться о заведомом согласии с выводами заключения эксперта).
Закон об арбитраже, как и большинство арбитражных законов в иных юрисдикциях, не требует представления документов в оригинале, если только другая сторона не оспаривает подлинность документа. Обычной практикой в международном арбитраже является то, что документ, составленный на языке ином, чем язык арбитража, представляется на языке оригинала с приложением перевода на язык арбитража».
«…Одним из важных отличий при рассмотрении спора в Швеции, которое необходимо отметить, является следующее: арбитры не будут исключать доказательства по своей собственной инициативе. Состязательная природа арбитража и принцип автономии сторон требуют, чтобы арбитры действовали только по просьбе одной из сторон.
3. Свидетели и эксперты
3.1. Заслушивание свидетелей
Процессуальное законодательство многих стран проводит различие между свидетелями и представителями сторон. Такое различие, как правило, не проводится в международном арбитраже. Как указано выше, в международном арбитраже не применяются национальные правила доказывания, если только стороны не договорились об ином. Поэтому любое лицо может давать показания в арбитраже. Безусловно, при оценке свидетельских показаний арбитры будут учитывать тот факт, были показания даны представителем сторон или свидетелем в строгом смысле этого слова, т.е. лицом, не связанным с соответствующей стороной. Далее для целей настоящей работы «свидетелями» будут именоваться любые свидетели, независимо от того, являются они представителями сторон или свидетелями в узком смысле».
«…Как указано выше, представление доказательств для рассмотрения составом арбитража является обязанностью сторон. Это включает в себя и обязанность сторон обеспечить присутствие свидетелей: каждая сторона несет ответственность за тех свидетелей, которых она вызвала. В большинстве случаев стороны договариваются по согласованию с арбитрами о графике слушания, и поэтому присутствие свидетелей обычно не вызывает проблем. Если вопреки такой договоренности свидетель не является на слушание, сторона, которая вызвала этого свидетеля, как правило, несет риск наступления негативных последствий такой неявки. Только в редких случаях арбитры могут отложить слушание в связи с неявкой свидетеля. Это возможно, например, если сторона, вызвавшая свидетеля, может представить подтверждение уважительных причин неявки свидетеля (серьезное заболевание, нарушения в работе средств связи и т.д.) и свидетель является ключевым для этой стороны. Вместо переноса слушания арбитры могут организовать заслушивание и допрос свидетеля по видео- или телефонной связи. Другой возможностью является назначение последующего, отдельного заседания для допроса этого свидетеля.
В арбитражах в Швеции считается допустимым проводить опрос и подготовку свидетелей до того, как они дают устные показания. Такой же подход принят и в Правилах IBA, ст. 4.3 которых гласит: «Не являются ненадлежащими действия Стороны, ее служащих, работников, юридических консультантов или других представителей по предварительному опросу свидетелей или потенциальных свидетелей этой Стороны и по обсуждению с ними их будущих показаний».
Разумеется, в этом отношении существуют ограничения. Опытные арбитры, как правило, хорошо выявляют «чересчур подготовленных» свидетелей, и в этом случае свидетельские показания, как правило, приводят к прямо противоположному результату. Всегда необходимо иметь в виду, что конечная цель свидетельских показаний – убедить арбитров, а не клиента или противоположную сторону.
Существует несколько различных методов представления доказательств путем заслушивания и допроса свидетелей. На сегодняшний день обычной практикой в международном коммерческом арбитраже является представление сторонами письменных показаний тех свидетелей, на показания которых они намерены ссылаться. Иногда такие письменные показания называются аффидевит (affidavit), что, как правило, означает, что показания были даны под присягой. Однако чаще письменные показания просто подписаны свидетелем».
«…Считается, что свидетелей вызывают с целью установления спорных фактов. На большинство шведских арбитров не произведут благоприятное впечатление те свидетели, которые выступают с заявлениями по существу дела или разъясняют позицию стороны, вызвавшей этих свидетелей. Это должны делать юридические представители в письменных заявлениях по существу спора и во время выступлений на основном слушании. Более того, нет необходимости в том, чтобы свидетели «подтверждали» содержание документов, представленных в качестве доказательств. Достаточно, если юридические представители сделают ссылку на такие документы в письменных заявлениях и во время вступительных и (или) заключительных речей на основном слушании.
Во время заключительного выступления юридический представитель должен сделать фактические и юридические выводы из таких документов и «построить» на них свои аргументы.
Допрос свидетелей обычно проходит в три стадии: а) прямей допрос; б) перекрестный допрос; в) повторный прямой допрос».
«…3.2. Прямой допрос
Если стороны представляют письменные свидетельские показания, прямой допрос, как правило, не проводится, за исключением, возможно, нескольких вводных вопросов. Затем следует перекрестный допрос свидетеля.
Общая цель прямого допроса – получить от свидетеля доказательства по спорным вопросам, имеющим отношение к делу, но, как это указано выше, не выступление свидетеля с заявлениями по существу дела или разъяснением позиции стороны, вызвавшей этого свидетеля.
Если стороны не представляют письменные свидетельские показания, арбитры, как правило, просят, чтобы стороны представили заявления о доказательствах (statements of evidence). В отношении свидетелей в заявлениях о доказательствах стороны указывают обстоятельства, в отношении которых свидетель будет давать показания, а также те факты, которые может подтвердить свидетель. Основная цель таких заявлений — предоставить противоположной стороне информацию, необходимую для подготовки ее позиции и доказательств».
«…3.3. Перекрестный допрос
Общей целью перекрестного допроса в арбитраже, как и в судебном процессе, является ослабление позиции стороны, которая вызвала свидетеля, – как правило, путем попытки подрыва доверия к свидетелю – и усиление своей собственной позиции путем попытки установления фактов, благоприятных для стороны, проводящей перекрестный допрос. Несмотря на сказанное, в большинстве случаев в ходе перекрестного допроса очень сложно полностью разрушить доверие к свидетелю другой стороны или продемонстрировать, что этот свидетель говорит неправду. Поэтому обычно более эффективным подходом является обращение внимания на определенные слабые места в показаниях свидетеля – перекрестный допрос должен быть «уколом кинжала, а не ударом кувалдой».
«…При рассмотрении методов перекрестного допроса свидетеля решающими должны стать ответы на следующие вопросы. Дал ли этот свидетель такие показания, которые существенно вредят позиции стороны, которая будет проводить перекрестный допрос? Нанесли ли его показания существенный ущерб позиции по этому делу стороны, которая будет проводить перекрестный допрос? Произвел ли он на арбитров впечатление, неблагоприятное для стороны, которая будет проводить перекрестный допрос? Является ли необходимым для такой стороны вообще проводить его перекрестный допрос?' Только если на первые три вопроса можно дать утвердительный ответ, на последний вопрос также следует ответить утвердительно».
«...Утверждения о фактах, которые использует лицо, проводящее перекрестный допрос, всегда должны соответствовать его теории о сути дела (theory of the case) и развивать его версию. Теория о сути дела – это короткое, простое утверждение о том, почему клиент лица, проводящего допрос, должен выиграть это дело, а другая сторона – проиграть; это утверждение должно быть правдиво, соответствовать фактам и отвечать здравому смыслу, подтверждаться нормами права и легко запоминаться».
«…3.4. Повторный прямой допрос
Как указано выше, последним этапом допроса свидетелей является повторный прямой допрос. Это дает свидетелю возможность дополнить и (или) уточнить ответы, которые он дал в ходе перекрестного допроса. Таким образом, вопросы, поставленные в ходе перекрестного допроса, задают рамки повторного прямого допроса. На этой стадии допроса не допускаются наводящие вопросы.
3.5. Письменные свидетельские показания
Как указано выше, использование письменных свидетельских показаний – или аффидевитов – на сегодняшний день является распространенной практикой в международных арбитражных разбирательствах. Несмотря на то что аффидевиты обычно предоставляются под присягой, в большинстве случаев арбитры не придают аффидевитам большее доказательственное значение, чем обычным письменным показаниям, которые просто подписаны свидетелем».
«…3.6. Эксперты
В большинстве международных коммерческих арбитражей, проводимых в Швеции, арбитры являются юристами. Поэтому, когда в деле возникают сложные технические вопросы, для разрешения спора арбитрам может потребоваться помощь экспертов. Так может быть в строительных спорах, а также в арбитражах со сложным расчетом исковых требований. Эксперты могут быть назначены как сторонами – в этом случае их точнее было бы называть свидетелями, обладающими экспертными знаниями, – так и составом арбитража. Когда каждая из сторон назначает своих собственных экспертов, их показания, как правило, расходятся, что ставит перед арбитрами непростую задачу по оценке экспертных заключений, и иногда для этого арбитры назначают своего собственного эксперта».
«…В ситуации, когда ясно, что арбитры просто получают консультацию, которая становится частью материала, на основании которого арбитры принимают свое решение, назначение арбитрами эксперта является общепринятым. Если составу арбитража необходима помощь в понимании сложных технических вопросов, трудно представить себе причину, по которой состав арбитража не должен назначать эксперта, даже если одна из сторон возражает против его назначения.
Если арбитры назначают эксперта, его заключение будет предоставлено сторонам, и в большинстве случаев эксперт будет присутствовать на слушании и готов ответить на вопросы сторон».
«…Помимо традиционного способа допроса экспертов, назначенных обеими сторонами, – т.е. преимущественно в ходе перекрестного допроса, – существует ряд альтернативных способов представления экспертной оценки, включая так называемую конференцию свидетелей (witness conferencing).
Проведение такой конференции означает, что эксперты, назначенные обеими сторонами, заслушиваются одновременно, при этом вопросы, как правило, задает председатель состава арбитража. Существуют различные варианты такого подхода, каждый из которых должен быть согласован со сторонами.
4. Оценка доказательств
Как указано выше, арбитры могут свободно оценивать все доказательства, представленные в ходе разбирательства. Кроме того, они могут свободно оценивать все события в ходе разбирательства, в том числе исполнение или неисполнение требований состава арбитража. Например, если сторона отказывается отвечать на вопросы или представлять определенный документ, запрошенный составом арбитража, арбитры могут придать этому факту такое доказательственное значение, которое они посчитают надлежащим с учетом всех обстоятельств. В арбитражном праве Швеции нет правил оценки доказательства, в отличие от стран общего права (common law), в которых достаточно строго применяется «доказательственное право» – по крайней мере в том, что касается разрешения споров в судах».
«…Оценка доказательств в основном является вопросом процессуального характера, который регулируется lex arbitri. В соответствии с арбитражным правом Швеции ошибка в оценке доказательств не является основанием для успешного оспаривания арбитражного решения; оценка доказательств является составной частью анализа арбитрами существа спора.
С вопросом доказательственного значения тесно связан вопрос бремени доказывания. Закон об арбитраже не содержит правил применительно к вопросу бремени доказывания. Это очень сложный вопрос. Что касается международного коммерческого арбитража, проходящего в Швеции, то на практике в основном от каждой стороны требуется доказать те факты, на которые она ссылается, – по крайней мере, это является отправной точкой. Такой подход признан в ст. 27 Арбитражного регламента ЮНСИТРАЛ».
Вопросы:
1. Каковы источники доказательственного права применительно к международному коммерческому арбитражу в Швеции?
2. В чем особенность определения допустимости доказательств в арбитраже?
3. Какие средства доказывания являются здесь наиболее распространенными?
4. В чем особенность представления свидетельски показаний и заключений эксперта в международном третейском разбирательстве? На какие стадии, как правило, делится допрос свидетелей?
5. Как распределяется бремя доказывания?
|
