B.244.2. Оценка убытков для имеющихся конкурентов.
Эффекты ограничения конкуренции для имеющихся конкурентов могут проявляться по-разному. Например, заключение эксклюзивного контракта с одним дистрибутором может привести к росту издержек для других дистрибуторов за счет ослабления их конкурентной позиции. Установление монопольно низких цен доминирующим субъектом может привести к снижению выручки его конкурентов и их невозможности покрывать свои издержки производства. И в том и в другом случае возможно снижение рентабельности пострадавшего лица, уменьшение его рыночной доли и, возможно, выход пострадавшего лица с данного рынка в принципе. Негативный эффект снижения прибыльности (рентабельности) может быть усилен потерей отдачи от эффекта масштаба19 или сетевыми эффектами.20
При расчете убытков для имеющихся конкурентов необходимо ответить на следующие вопросы:
насколько были занижены выручка, прибыль, рыночная доля пострадавшей стороны в результате нарушения?
каковы были бы издержки, выручка, прибыль и другие показатели финансовой деятельности пострадавшей стороны, если бы нарушения не произошло?
Ответы на эти вопросы позволяют провести контрфактуальный анализ. Все методы, рассмотренные в разделе 2 (сравнительный экономический анализ, финансовое и экономическое моделирование), могут быть использованы для этой цели. Например, анализ доли рынка пострадавшего лица в периоде, предшествовавшем нарушению, может позволить рассчитать долю рынка, которую пострадавшее лицо имело бы в последующем при отсутствии нарушения, или его прибыль. Как и в остальных случаях оценки убытков, одновременное использование нескольких методов позволяет повысить надежность оценки.
Дополнительную значимость для контрфактуального анализа приобретают внутренние маркетинговые исследования или коммерческие планы хозяйствующих субъектов. Соответствующие внутренние документы компаний, если они были подготовлены в период до нарушения, могут содержать объективные прогнозы по развитию долей рынка или по рентабельности хозяйствующих субъектов. Например, если есть доказательства того, что хозяйствующий субъект планировал инвестиции по расширению мощностей и наращивание производства, но был вынужден отменить или отложить данные планы в результате незаконного ограничения конкуренции со стороны других участников рынка или органов власти, то эту информацию необходимо должным образом учесть при проведении контрфактуального анализа.
По результатам контрфактуального анализа можно определить убытки как разницу между фактическим финансовым состоянием (рыночным положением) пострадавших хозяйствующих субъектов и тем, которое могло бы иметь место при отсутствии ограничения конкуренции. Выбор конкретного показателя (индикатора) хозяйственной деятельности для оценки убытков может быть продиктован особенностями рассматриваемой ситуации и должен быть соответствующим образом обоснован стороной, осуществляющей оценку убытков. Так, если оценка выручки не представляется возможной и если нарушение в первую очередь привело к росту издержек, то приближенная оценка убытка может быть получена за счет рассмотрения одних лишь издержек, без учета выручки. И наоборот, если нарушение в первую очередь привело к падению выручки и если надежная оценка издержек по каким-то причинам невозможна, то анализ одной лишь выручки, без учета издержек, может быть допустим.
Важно отметить, что ограничение конкуренции может иметь долгосрочные последствия для конкурирующих хозяйствующих субъектов, если их рыночная позиция была значительным образом ослаблена. По этой причине экономическая ситуация данных хозяйствующих субъектов, наблюдаемая после периода нарушения, как правило, не является показательной относительно ситуации, которая могла бы иметь место при отсутствии нарушения. Соответственно, при проведении сравнительного анализа предпочтительно использовать для сравнения период, предшествовавший нарушению, а не период после окончания нарушения.
Если ограничение конкуренции привело к снижению рыночной доли хозяйствующего субъекта или иным образом ослабило его рыночную позицию, то хозяйствующий субъект продолжает нести убытки и после окончания нарушения. А именно, прибыль, которую хозяйствующий субъект получает после окончания нарушения, будет меньше той прибыли, на которую он мог бы рассчитывать, если бы нарушения не было вовсе. Данные потери также будут составлять упущенную выгоду пострадавшего лица, подлежащую возмещению.
Наконец, при расчете суммарных убытков за ряд периодов, данные убытки должны учитывать упущенные коммерческие и инвестиционные возможности пострадавшего лица.
Для наглядной иллюстрации основных принципов расчета убытков, причиненных имеющимся конкурентам, рассмотрим следующий пример.
Необоснованный отказ от поставок ресурса
АО «Компания А» является вертикально-интегрированной компанией, производящей промежуточный продукт 1 и конечный продукт 2. На рынке продукта 1 АО «Компания А» является монополистом. Рынок продукта 2 является конкурентным, и в качестве основного конкурента АО «Компания А» выступает АО «Компания Б». АО «Компания Б» закупает продукт 1, необходимый для производства продукта 2, у АО «Компания А».
Компания А
Конечные потребители
Компания А
Компания Б
Продукт 1
Продукт 2
Начиная с 2011 г., АО «Компания А» необоснованно сократило поставки продукта 1 для АО «Компания Б». Данное сокращение поставок привело к сокращению рыночной доли АО «Компания Б» на рынке продукта 2 с 20% до 10% (см. нижеследующую диаграмму, левая часть). В свою очередь потеря рыночной доли привела к пропорциональному снижению прибыли (правая часть диаграммы)21.
АО «Компания Б» обратилось с жалобой в ФАС России. В результате АО «Компания А» было признано нарушившим антимонопольное законодательство, после чего оно возобновило поставки продукта 1 для АО «Компания Б» в 2012 г. Пострадавшее лицо ожидает, что его рыночная доля и прибыль вернутся на прежний уровень не раньше первой половины 2014 г. Упущенная выгода как прошлых, так и будущих периодов, которую АО «Компания Б» получило бы при отсутствии нарушения, закрашена белым цветом на диаграмме, как разница между контрфактуальной22 и фактической прибылью. Контрфактуальная прибыль должна включать, при наличии соответствующего обоснования, доходы от разумного экономического использования свободных денежных средств компании, например, доходы от реинвестиций данных средств в производство. АО «Компания Б» может подать иск на возмещение всей указанной упущенной выгоды.
Бремя доказывания того, что при отсутствии нарушения рыночная доля и прибыль оставались бы на своем прежнем уровне, и что эти показатели полностью восстановятся в 2014 г., возлагается на АО «Компания Б».
B.254.2.1. Оценка убытков конкурентов от недобросовестной конкуренции.
Не меньший ущерб, чем монополистическая деятельность, способна нанести недобросовестная конкуренция – злоупотребления, от которых сегодня страдает все больше компаний и предпринимателей, каким бы бизнесом они не занимались.
В частности, на практике распространены ситуации, когда при предоставлении аналогичных услуг нарушитель незаконно использует товарный знак, сходный до степени смешения с товарным знаком, зарегистрированным за конкурентом.
Помимо того, что такие действия вводят в заблуждение потребителей услуг, они могут причинить существенные убытки конкуренту нарушителя.
Рассмотрим характерные примеры.
Пример 1. На рынке определенных услуг для населения действует АО «Компания А». Данная организация является правообладателем товарного знака «А», который она активно использует в своей деятельности.
Наряду с указанной организацией на рынке аналогичных услуг ведет деятельность АО «Компания Б», которая обладает меньшей известностью и в целях получении преимущества за счет т.н. «паразитирования» на широко известном товарном знаке «А», начиная с 2011 г., неправомерно использует в своей деятельность сходный до степени смешения товарный знак «А1».
Учитывая известность и узнаваемость товарного знака «А», рядовые потребители, увидев товарный знак «А1», используемый «Компанией Б», воспринимают ее в качестве подразделения «Компании А», что вызывает смешение между двумя организациями и предоставляет «Компании Б» возможность извлекать выгоду из известности «Компании А» (оказывать услуги потребителям, стремящимся приобрести услуги конкурента).
В то же время «Компания А» несет убытки, вызванные оттоком 25 % своих клиентов к недобросовестному конкуренту – «Компании Б». В свою очередь потеря существенного количества клиентов привела к пропорциональному снижению прибыли «Компания А» (правая часть диаграммы).
В результате обращения «Компании А» в антимонопольный орган недобросовестный конкурент признан нарушившим антимонопольное законодательство и с 2012 г. прекращает неправомерное использование товарного знака «А1».
Согласно обоснованному прогнозу «Компания А» сможет восстановить прежнее количество клиентов и показатели прибыли лишь к началу 2013 г. Образовавшуюся к этому моменту упущенную выгоду «Компания А» может возместить в судебном порядке.
Расчет упущенной выгоды в данном случае будет выглядеть следующем образом23.
Упущенная выгода = (КП2011 - ФП2011) + (КП2012 – ПП2012)
где:
КП – контрфактуальная прибыль24, которую АО «Компания А» получило бы в указанных годах при отсутствии нарушения. Данная прибыль должна включать доходы от разумного экономического использования свободных денежных средств компании.
ФП2011 – фактическая прибыль, полученная АО «Компания А» по итогам 2011 г. Прибыль 2011 г. существенно снизилась по сравнению с 2010 г. в результате противоправных действий недобросовестного конкурента.
ПП2012 – прогнозная прибыль, которую по обоснованным предварительным прогнозам АО «Компания А» получит в 2012 г. Предполагается, что, начиная с 2013 г., компания вернется к финансовым показателям, предшествовавшим нарушению со стороны недобросовестного конкурента.
Пример 2. Стоит также рассмотреть случай недобросовестной конкуренции, связанной с приобретением и использованием исключительного права на товарный знак.
В 2011 г. АО «Компания А», занимающее 15 % на рынке производства и реализации сувенирной продукции, зарегистрировало за собой широко используемый различными хозяйствующими субъектами товарный знак «N» и направило конкурентам претензии, в которых требовало заключить с ним договор на право использовать данный товарный знак. В случае невыполнения данного требования «Компания А» обещала судебное преследование и применение предусмотренных законом санкций.
При этом, как отмечалось, товарный знак «N» начал использоваться другими субъектами рынка задолго до «Компании А».
В результате действий «Компании А» ее конкуренты были вынуждены убрать из продажи свою продукцию, маркированную товарным знаком «N» и были фактически устранены с рынка сувенирной продукции, реализуемой под данным товарным знаком.
Один из наиболее крупных хозяйствующих субъектов на данном рынке, АО «Компания Б», занимающее 40% доли рынка, обратилось с жалобой в антимонопольный орган, в результате чего АО «Компания А» было признано нарушившим антимонопольное законодательство. Антимонопольный орган предписал нарушителю отозвать претензии в адрес конкурентов, а также направил свое решение в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности для признания недействительным предоставления правовой охраны товарному знаку «N». Препятствия к реализации товара конкурентами были устранены к концу 2011 г. Упущенная выгода АО «Компания Б» в данном случае может быть рассчитана как стоимость использующей спорный товарный знак продукции, которую оно могли реализовать в течение 2011 г. Данная упущенная выгода также должна учитывать упущенные экономические возможности от использования свободных денежных средств. Например, если АО «Компания Б» может доказать, что в результате потери дохода в 2011 г. оно не смогло осуществить планируемые закупки сувенирной продукции для реализации в последующих периодах и в результате потеряло соответствующую прибыль, то соответствующие потери также должны быть оценены и возмещены.
Наравне с АО «Компания Б» и другие участники рынка могут предъявить иски к АО «Компания А». При этом ситуация и убытки других участников рынка могут быть отличны от тех, с которыми столкнулось АО «Компания Б».
|
