Противоадвокатская мина
КС РФ разрешил допрашивать адвокатов о возможных процедурных нарушениях со стороны органов дознания и предварительного следствия
В N 2 "АГ" (январь 2010 г.) в статье Г.М. Резника "Защита профессии: прецеденты и алгоритмы" были освещены наиболее актуальные проблемы, связанные с допросом адвокатов в качестве свидетелей и защитой адвокатской тайны. Ситуация в этой правовой области кардинально изменилась в связи с определением Конституционного Суда РФ от 16 июля 2009 г. N 970-О-О "Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Гаврилова Александра Михайловича на нарушение его конституционных прав пунктом 3 части третьей статьи 56 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации".
Судебные прецеденты
Ранее в нашем распоряжении имелось определение Конституционного Суда РФ от 6 марта 2003 г. N 108-О по жалобе гражданина Г.В. Цицкишвили, согласно которому пункт 2 ч. 3 ст. 56 УПК РФ не исключает право адвоката дать соответствующие показания в случаях, когда сам адвокат и его подзащитный заинтересованы в оглашении тех или иных сведений. Данная норма также не служит для адвоката препятствием в реализации права выступить свидетелем по делу при условии изменения впоследствии его правового статуса и соблюдения прав и законных интересов лиц, доверивших ему информацию. В подобных случаях суды не вправе отказывать в даче свидетельских показаний лицам, перечисленным в ч. 3 ст. 56 УПК РФ (в том числе защитникам обвиняемого и подозреваемого), при заявлении ими соответствующего ходатайства. Невозможность допроса указанных лиц - при их согласии дать показания, а также при согласии тех, чьих прав и законных интересов непосредственно касаются конфиденциально полученные адвокатом сведения, - приводила бы к нарушению конституционного права на судебную защиту и искажала бы само существо данного права.
Изложенная позиция Конституционного Суда РФ соответствовала интересам стороны защиты - она хотя и дозволяла допрашивать адвоката в качестве свидетеля, но только при определенных условиях:
1) адвокат и его подзащитный заинтересованы в оглашении тех или иных сведений;
2) представителями стороны защиты заявляется ходатайство о допросе адвоката в качестве свидетеля.
В практике Верховного Суда РФ можно найти судебные решения, в которых строго выполнялось требование Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации", состоящее в запрете допроса адвоката в качестве свидетеля:
- кассационное определение ВС РФ от 29 мая 2003 г. N 91-о02-23;
- кассационное определение ВС РФ от 21 ноября 2007 г. N 44-о07-105;
- постановление Президиума ВС РФ от 7 июня 2006 г. N 71-П06 по делу Измайлова (Бюллетень ВС РФ. 2007. N 7. С. 28-29).
К сожалению, выносились судебные акты, согласно которым допускался допрос адвоката по процессуальным вопросам.
В кассационном определении ВС РФ от 29 августа 2007 г. по делу N 4-о07-73сп указано: "Адвокат В. допрошена в судебном заседании в отсутствии присяжных заседателей при разрешении вопроса о допустимости протоколов следственных действий с ее участием, при этом сторонам была предоставлена возможность задать ей вопросы".
Согласно кассационному определению ВС РФ от 13 ноября 2007 г. N 32-о07-36 "допрос в качестве свидетелей указанных выше лиц [адвокатов] по вопросам соблюдения прав подзащитных во время следствия не противоречил требованиям уголовно-процессуального закона". Словно извиняясь за вторжение в область адвокатской тайны, Верховный Суд в этом же определении констатирует: "Вопросы по фактическим обстоятельствам, ставшим известными данным адвокатам в связи с оказанием юридической помощи подзащитным, в суде не исследовались".
Сформулированные судебные прецеденты Конституционного и Верховного судов РФ позволяли адвокатскому сообществу выдерживать неослабевающий натиск процессуальных оппонентов, посягающих на профессиональную тайну и желающих превратить адвокатов в свидетелей.
Статус-кво не в пользу адвокатов
Определение Конституционного Суда РФ от 16 июля 2009 г. N 970-О-О изменило статус-кво не в пользу адвокатов.
Предыстория обращения А.М. Гаврилова в КС РФ была такова.
В ходе судебного разбирательства по уголовному делу им было заявлено ходатайство об исключении протокола его допроса в качестве обвиняемого из числа доказательств, поскольку обвинение ему было предъявлено в отсутствие защитника, что подтверждалось отсутствием подписи защитника на постановлении о привлечении в качестве обвиняемого. Государственным обвинителем было заявлено ходатайство о вызове и допросе адвоката, осуществлявшего защиту А.М. Гаврилова в период предварительного следствия. Сторона защиты возражала против этого, ссылаясь на положение ст. 56 УПК РФ. Однако суд удовлетворил ходатайство государственного обвинителя, а сведения, сообщенные адвокатом во время допроса, были положены в основу отказа в удовлетворении заявленного А.М. Гавриловым ходатайства.
Гаврилов полагал, что п. 3 ч. 3 ст. 56 УПК РФ позволяет следователю, государственному обвинителю и суду без согласия обвиняемого вызывать и допрашивать адвоката в качестве свидетеля в целях выяснения обстоятельств его участия (неучастия) в качестве защитника на предварительном следствии или в судебном разбирательстве, а полученные от адвоката сведения использовать для опровержения доводов обвиняемого.
По существу обращения А.М. Гаврилова Конституционный Суд РФ указал: "Деятельность адвоката предполагает в том числе защиту прав и законных интересов подозреваемого, обвиняемого от возможных нарушений уголовно-процессуального закона со стороны органов дознания и предварительного следствия. С этой целью, в частности, адвокат присутствует при предъявлении обвинения его доверителю. Выявленные же им при этом нарушения требований уголовно-процессуального закона должны быть в интересах доверителя доведены до сведения соответствующих должностных лиц и суда, т.е. такие сведения не могут рассматриваться как адвокатская тайна. Соответственно, суд вправе задавать адвокату вопросы относительно имевших место нарушений уголовно-процессуального закона, не исследуя при этом информацию, конфиденциально доверенную лицом адвокату, а также иную информацию об обстоятельствах, которая стала ему известна в связи с его профессиональной деятельностью. Таким образом, п. 3 ч. 3 ст. 56 УПК РФ не может рассматриваться как нарушающий конституционные права заявителя".
КС противоречит сам себе
Очевидно, что Конституционный Суд РФ высказал позицию, противоречащую ранее высказанной в определении от 6 марта 2003 г. N 108-О по жалобе гражданина Г.В. Цицкишвили.
Ранее КС РФ указывал, что суды не вправе отказывать в даче свидетельских показаний лицам, перечисленным в ч. 3 ст. 56 УПК РФ (в том числе защитникам обвиняемого и подозреваемого), при заявлении ими соответствующего ходатайства, т.е. когда инициатива в допросе адвоката в качестве свидетеля непременно исходит от защитника.
По смыслу определения от 6 марта 2003 г. ходатайство о допросе адвоката в качестве свидетеля могло поступить и от прокурора, но сторона защиты при этом не должна возражать против его удовлетворения, поскольку сам адвокат и его подзащитный должны быть заинтересованы в оглашении тех или иных сведений.
В определении КС РФ от 16 июля 2009 г. N 970-0-0 принципиальное условие допустимости показаний адвоката об обстоятельствах осуществления защиты (ходатайство исходит от адвоката и заявляется в интересах стороны защиты) уже не приводится.
Гаврилов описывал ситуацию, при которой ходатайство о допросе адвоката в качестве свидетеля было заявлено государственным обвинителем, а не стороной защиты, которая не была заинтересована в оглашении определенных сведений. Допрос адвоката для выяснения его участия или неучастия при предъявлении обвинения для стороны защиты не был выгоден.
Не нужно быть Вольфом Мессингом, чтобы заранее предсказать, что бывший защитник подтвердит свое участие при предъявлении обвинения (допросе обвиняемого), иначе его могут привлечь к дисциплинарной ответственности. То же самое происходит, когда в судах после заявления подсудимого о пытках у оперативных сотрудников, допрашиваемых в качестве свидетелей, спрашивают: "Вы били обвиняемого?" - и, получив ожидаемый ответ, отпускают с миром. Вызываемые в суды бывшие адвокаты, фактически защищаясь от обвинений своих доверителей, утверждают, что в следственных действиях они принимали участие, а заявления их бывших подзащитных есть не что иное, как желание опорочить обвинительные доказательства в своих интересах. Об этом хорошо осведомлены судьи и представители обвинения, и, когда последние заявляют ходатайства о вызове для допроса бывших защитников, они этим укрепляют свои обвинительные позиции, рассчитывая на ожидаемый результат.
В судебной практике имелись ситуации, когда вызов адвоката в суд в качестве свидетеля осуществлялся для выяснения иных нарушений закона. Например, по делу Измайлова адвокат показал, что Измайлов был вынужден делать признания в ходе досудебного производства под воздействием недозволенных методов ведения следствия, а он, адвокат, подписывал такие показания и не делал соответствующих заявлений по той причине, что жизни Измайлова угрожала опасность (постановление Президиума ВС РФ от 7 июня 2006 г. N 71-П06). Такие показания адвоката ВС РФ посчитал недопустимым доказательством.
Но преобладающими по количеству остаются допросы адвокатов с целью выяснения двух вопросов: присутствовал адвокат или не присутствовал при проведении следственного действия, а если присутствовал, то подписывал или не подписывал соответствующий протокол.
Очевидно, что по делу Гаврилова допрос адвоката, инициированный прокурором и поддержанный судом, изначально не проводился с целью защиты прав и законных интересов подозреваемого или обвиняемого от возможных нарушений уголовно-процессуального закона со стороны органов дознания и предварительного следствия, а, напротив, способствовал нейтрализации допущенных грубых нарушений УПК РФ при предъявлении обвинения и был направлен в конечном итоге на отказ в исключении из обвинительных доказательств протокола допроса Гаврилова в качестве обвиняемого.
Казалось бы, с учетом такого обращения Гаврилова Конституционный Суд РФ мог сослаться на ранее высказанную им правовую позицию в определении от 6 марта 2003 г. N 108-О по жалобе гражданина Г.В. Цицкишвили и подтвердить, что возможность допроса бывшего защитника в суде в качестве свидетеля связывается исключительно с наличием процессуального интереса у стороны защиты.
Однако Конституционный Суд РФ в своем определении от 16 июля 2009 г. совершенно иначе расставил правовые акценты: допрос адвоката в качестве свидетеля, противоречащий интересам стороны защиты, расценил как действие, направленное на защиту прав и законных интересов обвиняемого от возможных нарушений уголовно-процессуального закона со стороны органов дознания и предварительного следствия.
Далее Конституционный Суд РФ посчитал, что такие сведения не могут рассматриваться как адвокатская тайна, а суд вправе задавать адвокату вопросы относительно имевших место нарушений уголовно-процессуального закона.
Казалось бы, такие выводы КС РФ продиктованы заботой о выявлении нарушений норм УПК РФ, однако не учтено, что именно сторона защиты самостоятельно определяет, что ей выгодно, а что нет. В силу требований ч. 1 ст. 18 Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации": "Вмешательство в адвокатскую деятельность, осуществляемую в соответствии с законодательством, либо препятствование этой деятельности каким бы то ни было образом запрещаются".
Если защита не посчитала нужным ходатайствовать для допроса бывшего адвоката в качестве свидетеля относительно имевших место нарушений закона, стало быть, такой допрос не соответствует ее интересам, а выявление допущенных нарушений всегда возможно в ином процессуальном порядке.
Противоадвокатская мина большой мощности
Сформулированная выше позиция представляет собой противоадвокатскую правовую мину большой мощности.
Во-первых, сужается объем адвокатской тайны. В ее пространство не входят процедурные вопросы производства следственных действий. Чтобы выяснить, имели ли место нарушения уголовно-процессуального закона, необходимо будет спрашивать у адвоката обо всех деталях производства следственного действия. Теперь адвокат, участвуя в качестве защитника в ходе досудебного производства, должен заранее готовиться к тому, что в будущем его могут вызвать для допроса в качестве свидетеля. То есть становятся реальностью опасения Г.М. Резника по поводу того, что адвокат может превратиться в понятого, действуя во вред своему подзащитному, хотя бы и бывшему.
Согласно ч. 1 ст. 60 УПК РФ понятой привлекается следователем для удостоверения факта производства следственного действия, а также содержания, хода и результатов следственных действий. Получается, что адвокат вызывается в суд в качестве свидетеля для удостоверения тех же самых обстоятельств.
Дабы пресечь такую негативную практику, мы должны настаивать:
"Адвокат - это специфический субъект, наделенный свидетельским иммунитетом. Если хотите выяснить, присутствовал или нет защитник при производстве следственного действия, изыскивайте иные средства доказывания, а адвоката оставьте в покое!".
М.С. Строгович справедливо отмечал: "Запрет допроса защитника в качестве свидетеля - политически важное положение, содействующее доверию граждан к адвокатуре, гарантирующее свободу пользования помощью адвокатов" (Строгович М.С. Защита по уголовным делам. М., 1949. С. 38-39).
Во-вторых, нельзя забывать, что наши процессуальные оппоненты не дремлют.
Опасные подводные мины для адвокатов расставлены и в следующей типичной ситуации. Адвокат заявляет ходатайство об исключении из доказательств протокола допроса в качестве обвиняемого по тем же основаниям, но только в ходе досудебного производства.
Прикрываясь определением КС РФ от 16 июля 2009 г., следственные органы могут абсолютно незаконно вызвать адвоката для допроса в качестве свидетеля якобы для выяснения имевших место нарушений уголовно-процессуального закона, допросить его, после чего как свидетеля отвести от участия в деле и одновременно отказать в удовлетворении заявленного ходатайства.
Казалось бы, Конституционный Суд РФ в своем определении от 16 июля 2009 г. допустил возможность допроса адвоката в суде, однако фраза "выявленные же им при этом нарушения требований уголовно-процессуального закона должны быть в интересах доверителя доведены до сведения соответствующих должностных лиц и суда" может быть понята нашими оппонентами как позволяющая допрос защитника на иных стадиях уголовного судопроизводства для информирования должностных лиц, например прокурора или начальника следственного органа о допущенных нарушениях.
Враждебно настроенные по отношению к защите следственные работники ранее нередко позволяли себе вызывать адвокатов на допросы по всяким надуманным поводам, а после определения КС РФ от 16 июля 2009 г. для таких действий у них появилось процессуальное обоснование.
Хотя и КС РФ запретил в ходе допросов исследовать информацию, конфиденциально доверенную лицом адвокату, а также иную информацию об обстоятельствах, которая стала ему известна в связи с его профессиональной деятельностью, вместе с тем с учетом законодательной неопределенности и неограниченности понятия "иная информация" возможна его самая произвольная следственно-прокурорская трактовка.
Лиха беда начало: если дать возможность допрашивать адвоката по процедурным вопросам, то обязательно возникнет соблазн для постановки иных недопустимых вопросов.
История знает подобные примеры. Так, в практике одного из судов Ставропольского края в начале XXI в. имел место курьезный случай. При допросе адвоката в качестве свидетеля судья, переходя границы ложной скромности, стал интересоваться гонораром, заплаченным защитнику обвиняемым, а когда честный адвокат озвучил сумму, то судья набросился на подсудимого с новыми обвинениями: "Вот адвокату заплатили, а потерпевшему нет!".
Большая армия правоохранителей, не утруждающих себя изучением определений КС РФ, услышав о таком праве, непременно использует свои властные полномочия во вред сообществу. Конечно, в распоряжении адвокатов остаются различные механизмы защиты своих интересов, в том числе и те, которые прописаны в Рекомендациях по обеспечению адвокатской тайны, принятые Советом ФПА 30 ноября 2009 г. Но ведь данные меры - это реакция постфактум, когда права уже будут нарушены. В-третьих, разрешенная практика допросов адвокатов в качестве свидетелей будет чаще всего приводить к очень неприятным ситуациям: в обвинительных приговорах будут содержаться показания наших коллег, обосновывающих виновность их подзащитных, либо делаться вывод об отсутствии нарушений процессуальных норм вопреки интересам защиты. Очевидно, что превращение защитников сначала в понятых, а затем в обвинителей с неизбежностью повлечет подрыв доверия к адвокатскому сообществу.
Древние философы говорили: "Все течет, все изменяется". Может, через призму этого философского изречения следует рассматривать диалектику взглядов Конституционного Суда РФ на рассматриваемую проблему. Переходя из философской плоскости в плоскость права, нельзя не заметить, что определение КС РФ от 16 июля 2009 г. может явиться деструктивным фактором в защите адвокатских интересов от номенклатурных поползновений.
Н. Гаспарян,
член квалификационной комиссии Адвокатской палаты
Ставропольского края
"Новая адвокатская газета", N 5, март 2010 г.
|
