О правовой природе законодательства о банкротстве существует две точки зрения. Банкротство одними определяется как объединенное исполнительное производство
Скачать 476.14 Kb.
|
§3. Анализ российского законодательства, регулирующего недействительность сделок должника и ответственность менеджмента при банкротствеВ целом институт недействительности сделок в банкротстве традиционно (начиная с модификации actio Pauliano в средневековом итальянском праве) основывается на ретроактивном ограничении правоспособности организации должника именно ввиду признания за банкротством в отдельных случаях противоправного характера. В настоящее время в отсутствие специальных оснований оспаривания фраудаторных юридических действий сделки, приводящие к умышленному отчуждению имущества неплатежеспособного лица, оспариваются как фиктивные (мнимые) или притворные сделки (статья 170 Гражданского кодекса Российской Федерации – далее ГК РФ), реже как сделки, совершенные с целью, противной основам нравственности и правопорядка (статья 169 ГК РФ), либо как сделки, совершенные по злонамеренному соглашению сторон. Анализ судебной практики19 по оспариванию фиктивных сделок показал, что данная норма не эффективна при оспаривании сделок неплатежеспособных лиц с неравноценным встречным исполнением. Так, суды исходят из статьей 209 и 421 ГК РФ, признавая за собственниками право отчуждения имущества по любой цене. Согласно пункту 1 статьи 170 ГК РФ сделка может быть признана недействительной, если она совершена без намерения создать соответствующие ей правовые последствия. Исследование судебной практики свидетельствует о редком успешном применений данной нормы. Прежде всего, сложность заключается в практической невозможности представить прямые доказательства умысла (который в данном случае должен доказываться) в заключение сделки лишь для вида. Незначительные примеры успешных дел только подтверждают это. Так, в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 6.02.2002 № 2352/01 суд признал мнимой сделку между двумя юридическими лицами, учредителями которых были одни и те же лица, предметом сделки было арестованное имущество, сделка признана безвозмездной. Суду также были представленные факты, свидетельствующие об отсутствии реального перемещения товаров, нахождении фирм по одному адресу и др. Однако, такие прямолинейные случаи «вывода активов» крайне редки. Также, судебная практика относит к мнимым сделкам сделки с имуществом, находящимся под арестом, хотя основанием иска могут быть и 168 и 169 статьи ГК РФ. В соответствии со статьей 103 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» могут быть оспорены сделки с заинтересованностью, преференциальные сделки, а также сделки, связанные с выделом пая. Вместе с тем пространность пункта 3 данной статьи можно распространить на любую сделку за последние 6 месяцев, предшествующие несостоятельности, и объем содержания данной нормы в большей степени регулируется судебной практикой. Таким образом, можно прийти к выводу, что, несмотря на наличие норм в российском законодательстве, в соответствии с которыми могут быть оспорены сделки, направленные на предбанкротное отчуждение имущества должника, данные нормы не детализированы, не продуманы с точки зрения их практического применения. В частности, общий характер норм не препятствует выводу активов путем совершения сделок с неравноценным встречным исполнением, преференциальных сделок, сделок с отсроченным наступлением обязанностей на стороне кредиторов, а также само использование термина сделка, а не, например, юридическое действие, не позволяет оспорить, например, единовременные выплаты руководству должника. Ответственность менеджеров организации банкрота установлена в статьях 9, 10 закона о банкротстве в статье 3 закона об обществах с ограниченной ответственностью и в статье 3 закона об акционерных обществах. Ответственность наступает как и по общему правилу при наличии вины в наступлении банкротства. В то же время как показывает практика, указанные нормы фактически не применяются из-за сложности доказывания вины. IV. Обзор современных доктрин эффективных процедур банкротства Было показано, как происходила постепенная декриминализация банкротства в результате экономических кризисов, послевоенных депрессий, а также появление первых реорганизационных процедур. Данные положения получили свое развитие в рамках современных экономических условий через реорганизационные процедуры в корпоративном банкротстве (некоторые российские ученые20 называют реабилитационными или оздоровительными). Традиционно большее внимание реорганизационным процедурам уделялось в законодательстве США. Например, в сознании американских обывателей законодательство о банкротстве больше ассоциируется с главами 11 и 13 Кодекса о банкротстве США (корпоративная реорганизация и план финансового восстановления граждан соответственно). В то же время как показывает исследование, проведенное для отдела банкротства Административной службы Суда США эффективность реорганизационных процедур не высока21. Так, было исследовано 125638 дел о банкротстве, рассмотренных по главе 11 с 1979 до 1986 года. Средняя продолжительность дела составляет 2.1 года. Только 38.9% дел были завершены в соответствии с главой 11, из которых в 11% случаев был выполнен утвержденный кредиторами план реорганизации. 89% дел завершено без удовлетворения требований кредиторов или прощением долга. 32.8% дел были переведены в процедуру ликвидации, проводимую в соответствии с главой 7, 12 и 69% из них стали делами «без активов» (то есть кредиторы не получили ничего). Заимствовав положения о реорганизационных процедурах континентальное законодательство (например, часть девять Германского закона о банкротстве 1994 года, шведского Акта об освобождении от долгов, принятого в дополнение к закону о банкротстве) столкнулось с теми же трудностями. Последние тридцать лет ученные, исследующие эффективность законодательства о банкротстве ищут «рецепты» эффективных процедур. Это связано со следующими причинами экономического характера, не позволяющими традиционным процедурам эффективно реализовать конкурсную массу для удовлетворения требований кредиторов. Безусловно, существовали юридические проблемы соотнесения норм налогового и гражданского законодательства при предоставлении рассрочек, отсрочек, прощения части долга, с которыми столкнулись и в Германии (положения о восстановлении платежеспособности физических лиц вступили в силу в 2001 году через 7 лет после принятия закона), и в Швеции (акт об освобождении от долгов, применяемый к гражданам, вступит в силу после реформы налогового законодательства), и в России (после вступления в силу закона о банкротстве 2002 года в части утверждения графика погашения долгов по обязательным платежам и утверждения мирового соглашения уполномоченным органом – изменения в Налоговый кодекс Российской Федерации прошли первое чтение в Государственной Думе 13 мая 2005 г.). Но даже при исключении внутренних противоречий законодательство о реорганизационных процедурах не становится эффективным по двум причинам экономического характера. Во-первых, любое законодательство о банкротстве относит к суперочереди текущих кредиторов. В противном случае, при кризисе источников самофинансирования, заимствование средств для реорганизации из внешних источников становиться невозможным. Таким образом, для проведения реорганизационной процедуры должник привлекает дополнительный капитал у кредиторов, чьи требования «обеспечиваются» суперочередью. В то же время, ввиду увеличения риска невозврата займа кредиторы повышают плату за заем, процентную ставку, впоследствии изымая из имущества должника большую часть, нежели конкурсные кредиторы, которые кредитовали должника по докризисной ставке. Более высокая процентная ставка по сравнению со среднерыночной требует также более высокой рентабельности торговли, чем среднерыночная для данного сектора. Таким образом, получается замкнутый круг: реорганизация (выплата долгов и продолжение деятельности) требует увеличения стоимости фирмы, для повышения стоимости фирмы требуется дополнительный заемный капитал, за дополнительный капитал необходимо заплатить дополнительную цену, для того чтобы оплатить повышенную процентную ставку необходимо дополнительное увеличение стоимости фирмы. Другой причиной экономической неэффективности процедур реорганизации называют кризис производственного фактора – предпринимательской способности. В работе Бэрда22 исследуются банкротства, происходившие в первой половине 20 века и в 80-е и 90-е годы 20 века. При этом отмечается, что доля стоимости материальных активов среди основных средств в современной фирме гораздо ниже. Поэтому разрушению подвергается прежде всего стоимость нематериальных активов, в частности интеллектуальной собственности, ноу-хау и т.п. Устаревшая идея, для реализации которой создавался бизнес, не может быть реорганизована. А материальные активы могут быть перегруппированы только для другого бизнеса, с новой миссией. Так, например, производство проволоки с учетом того, что проволочная связь замещается оптико-волоконной и спутниковой радиосвязью, с экономической точки зрения должно быть прекращено еще до того, как наступит неплатежеспособность, работники сокращены, организация ликвидирована, а материальные активы перегруппированы для производства другой продукции. На практике ввиду конфликта интересов органов управления и акционеров (участников) этого не происходит. В результате кредиторы фактически финансируют процедуру ликвидации должника. Ввиду изложенного реорганизация должника может рассматриваться как способ приостановки продажи предприятия должника для повышения стоимости фирмы. В то же время как показывают исследования реабилитация организации – должника, то есть продолжение хозяйственной деятельности должника экономически не обоснована. Конкурсное производство (аукционная продажа имущества) как древнейшая процедура может быть эффективна только в условиях идеально равновесного рынка капитала. А поскольку невозможно на рынке капитала получить ad hoc равновесную цену за имущество должника необходимо время и меры, направленные на повышение стоимости фирмы - реорганизация. Современные реорганизационные процедуры длительны и дороги, поэтому в настоящее время основные доктрины новых процедур можно условно разделить на три типа. 1. Обмен23 долга на капитал (обмен в буквальном смысле, а не через дополнительную эмиссию и продажу на открытом рынке) и предоставление опциона на покупку необеспеченным кредиторами, а также акционерам должника, но по более высокой стоимости. 2. Замена реорганизационных процедур банкротства24, контролируемых судом, на соглашения по урегулированию долгов (для англо-американской системы права) – заключаемые организацией с кредиторами при заключении основного договора – можно квалифицировать как преддоговорная форма будущей мировой сделки. Если такое соглашение не заключается, то действует обычная принудительная ликвидация. К этой разновидности решения проблемы можно отнести и Special Purpose Vehicle или Bankruptcy Remote Vehicle. То есть при создании нового проекта инвестор и заемщик создают отдельную организацию и подписывают долговое соглашение, предусматривающее, в частности, отказ от права ходатайствовать о введении реорганизационных процедур и отказ от заключения других заемных соглашений, предусматривающих обеспечение имуществом SPV. 3. Передача кредиторам конвертируемых в акции долговых ценных бумаг в обмен на их требования к должнику25 (новация долга) при сохранении старого менеджмента, который получает свою долю в капитале будущей фирмы, создаваемой на основе должника. Пока план реорганизации реализуется кредиторы подобно как в equity receivership образца 1890-х, начала 20 века до принятия Chandler act, получают купонные доходы, но в любом случае вправе обменять долговые бумаги на акции. Эти способы решения направлены на реализацию двух целей, перечисленных ниже, и отличаются друг от друга степенью вовлеченности третьих лиц и суда. Цели изменения реорганизационных процедур, направленных на повышение удовлетворения требований кредиторов.
Законодательство о реорганизации в банкротстве как было показано, является рецепцией из англо-саксонского правопорядка. В то же время эффективность реорганизационных процедур остается даже более низкой, нежели в США, где в обывательском правосознании банкротство больше ассоциируют с реорганизацией, чем с ликвидацией должника. Так, согласно исследованию, проведенному для Мирового банка26 в Швеции с 2000 по 2002 гг., только 0.7 процентов должников предпочли реорганизацию по Företags-rekonstruktion. В Германии только 0.4 процента германских фирм-должников подали заявление о начале составления реорганизационного плана согласно новой главе банкротного устава 1994 г. (Insolvenzordnung). При этом существенными различиями между указанными актами, а также процедурой Administration по Insolvency act 1986 Великобритании и главой 11 закона США о банкротстве 1978 г. исследователи признают возможность сохранения прежнего менеджмента в организации-должнике (США) и назначение внешнего менеджера, администратора или попечителя, к чему склоняются другие законодательства. В российском законодательстве предусмотрено две реорганизационные процедуры, одна предусматривает внешнее управление, другая – сохранение прежнего менеджмента. Помимо существенных внутренних противоречий, описанных в литературе27, российские процедуры не устанавливают требования к реорганизационному плану в части прощения части долга, что наряду с коротким сроком процедуры делают экономически нереалистичным повышение инвестиционной привлекательности в результате реорганизации. К сказанному выше об обмене долга на капитал следует добавить, что российские положения о дополнительной эмиссии и замещении активов несут в себе несколько иной принцип. Рекапитализация долга (замещение активов и дополнительная эмиссия) по российскому законодательству требует продажи акций на открытом рынке. В то же время при неравновесном рынке капитала и отсутствии инвестора эти процедуры также не эффективны как и продажа имущества в конкурсном производстве. ЗАКЛЮЧЕНИЕ Современное законодательство о банкротстве должно обеспечивать реаллокацию ресурсов с целью их более эффективного использования. Этим обусловлен поиск новых более быстрых и дешевых форм проведения процедур банкротства. В то же время, банкротство, как и раньше, а с учетом того, что в современной экономике большая часть благ закреплена в договорных обязательствах, тем более, обеспечивать максимально полное исполнение обязательств должника перед кредиторами. На основании изложенного существенное значение приобретает замещение в российском законодательстве института реституции на более традиционный институт для законодательства о банкротстве – опровержение действий должника ob fraudem creditorum. При этом должен быть учтен опыт модификации actio Pauliano в европейских правопорядках в части перераспределения бремени доказывания. Также следует уделить особое внимание с учетом требований современного торгового оборота положениям об имущественной ответственности лиц, имеющих право давать обязательные для исполнения должником указания. Например, вслед за развитыми правопорядками можно рассмотреть вопрос перераспределения бремени доказывания, передачи имущества менеджеров в конкурсную массу. В то же время интенсивное развитие корпоративных правоотношений в предпринимательской деятельности в России требует современных процедур реорганизации в банкротстве – дешевых, быстрых, эффективных. При этом в отличие от институтов опровержения действий должника и имущественной ответственности при рассмотрении перспектив совершенствования законодательства о реорганизационных процедурах пока нет примеров для заимствования и законченных доктринальных исследований по данному вопросу. Как отмечают ученые в области экономики, финансов и права, исследовавшие вопрос эффективности их национальных реорганизационных процедур, ни одна из существующих реорганизационных процедур не обеспечивает ex ante эффективности принимаемых управленческих решений. Ограничив возможности контролирующих акционеров и участников (корпоративных собственников, ведущих дела своих фирм) мошеннически выводить имущество из конкурсной массы путем создания современных институтов опровержения фраудаторных и преференциальных действий и имущественной ответственности менеджеров, современное законодательство пока не в силах предотвратить неэффективные решения менеджеров по финансированию рискованных проектов. Создание институтов, минимизирующих последствия агентского конфликта менеджеров в преддверии и в деле о банкротстве, стимулирующих принятие ex ante и ex post factum эффективных решений – один из главных вопросов современной мировой науки в области банкротства. |
Похожие:
 | Система законодательства и иных нормативных актов, регулирующих исполнительное производство | | Поэтому исполнительное производство изучается как самостоятельный предмет, связанный не только с курсами гражданского и арбитражного... |
| На сайте фнс размещено постановление Правительства РФ «О некоторых вопросах обеспечения интересов Российской Федерации как кредитора... | | Наибольший интерес с точки зрения правоприменительной практики вызывают вопросы, связанные с отнесением требований исполнительных... |
| Наибольший интерес с точки зрения правоприменительной практики вызывают вопросы, связанные с отнесением требований исполнительных... | | |
 | Семейное право отрасль права, которая регулирует личные неимущественные и имущественные отношения, вытекающие из брака и принадлежности... | | Федеративная Республика существует уже более 60 лет – абсолютный рекорд в истории Германии после 1871 года. Чем же объясняется взлет... |
| Этот вопрос с другой точки зрения и более тщательно подойдем к составлению собственного резюме | | Этот вопрос с другой точки зрения и более тщательно подойдем к составлению собственного резюме |