8. Укажите основные отличия при приеме работника на основании трудовой книжки и трудового договора.
1. Вначале коротко рассмотрим трудовые отношения, возникающие между работником и работодателем на основании трудового договора.
Трудовые отношения возникают между работником и работодателем на основании трудового договора, заключаемого ими в соответствии с ТК РФ. Но, к сожалению не все организации уделяют должное внимание заключению и правильному оформлению трудового договора.
На практики довольно часто встречаются случаи, когда работодатели заключают гражданско-правовые договоры (подряда, возмездного оказания услуг) вместо трудовых договоров. Как правило, работодатели не учитывают возможных последствий несоблюдения трудового законодательства Российской Федерации.
Трудовые отношения возникают между работником и работодателем на основании трудового договора, заключаемого ими в соответствии с ТК РФ, в случаях и порядке, которые установлены трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, или уставом (положением) организации (статья 16 ТК РФ).
В соответствии с положениями договора работник выполняет определенную работу по определенной специальности, квалификации или должности с обязательным подчинением правилам внутреннего трудового распорядка. Работодатель обязан обеспечить определенные трудовым законодательством условия труда и произвести оплату работы работника (статья 56 ТК РФ).
Лишь в некоторых случаях законодатель допускает возникновение трудовых отношений по факту допущения к работе (статьи 61 и 67 ТК РФ).
Таким образом, нет трудового договора - нет оснований для работы в организации и невозможно возникновение трудовых отношений.
Даже если трудовой договор не оформлен надлежащим образом, он считается заключенным, если работник фактически приступил к работе с ведома или по поручению работодателя. А работодатель обязан оформить с ним трудовой договор не позднее трех дней с момента преступления работника к своим обязанностям.
Единственным законным основанием для отказа в приеме на работу является отсутствие у претендента необходимых деловых качеств, а именно способность лица выполнять определенную трудовую функцию с учетом имеющихся у него профессионально-квалификационных качеств (например, наличие определенной профессии, специальности, квалификации), личностных качеств работника (например, состояние здоровья, наличие определенного уровня образования, опыт работы по данной специальности, в данной отрасли).
В соответствии со статьей 64 ТК РФ в случае отказа в заключение трудового договора, отказ должен быть обоснован работодателем. Отказ в заключение трудового договора может быть обжалован в судебном порядке.
Запрещается отказывать в заключение трудового договора:
· женщинам по мотивам, связанным с беременностью или наличием детей;
· работникам, приглашенным в письменной форме на работу в порядке перевода от другого работодателя, в течение одного месяца со дня увольнения с прежнего места работы.
Следует отметить, что статьей 145 УК РФ установлена ответственность за необоснованный отказ в приеме на работу или необоснованное увольнение беременной женщины, женщины, имеющей детей в возрасте до трех лет:
Постановлением Правительства Российской Федерации от 11 октября 2002 года №755 утвержден Перечень объектов и организаций, в которые иностранные граждане не имеют права быть принятыми на работу.
Сторонами трудового договора являются работодатель и работник.
В трудовом договоре указываются (статья 57 ТК РФ) фамилия, имя, отчество работника и наименование работодателя (фамилия, имя, отчество работодателя - физического лица), заключивших трудовой договор.
Существенными условия трудового договора являются:
Ø место работы (с указанием структурного подразделения);
Ø дата начала работы;
Ø наименование должности, специальности, профессии с указанием квалификации в соответствии со штатным расписанием организации или конкретная трудовая функция. Если в соответствии с федеральными законами с выполнением работ по определенным должностям, специальностям или профессиям связано предоставление льгот или наличие ограничений, то наименование этих должностей, специальностей или профессий и квалификационные требования к ним должны соответствовать наименованиям и требованиям, указанным в квалификационных справочниках, утверждаемых в порядке, устанавливаемом Правительством Российской Федерации.
Ø права и обязанности работника;
Ø права и обязанности работодателя;
Ø характеристики условий труда, компенсации и льготы работникам за работу в тяжелых, вредных и (или) опасных условиях;
Ø режим труда и отдыха (если в отношении данного работника он отличается от общих правил, установленных в организации);
Ø условия оплаты труда (в том числе размер тарифной ставки или должностного оклада работника, доплаты, надбавки и поощрительные выплаты);
Ø виды и условия социального страхования, непосредственно связанные с трудовой деятельностью.
В трудовом договоре могут быть предусмотрены положения:
· об испытательном сроке;
· о неразглашении охраняемой законом тайны (государственной, служебной, коммерческой и иной);
· об обязанности работника отработать после обучения не менее установленного договором срока, если обучение производилось за счет средств работодателя;
· иные условия, не ухудшающие положение работника.
При заключении трудового договора работодатель не может устанавливать следующие условия:
1. основания увольнения;
2. дисциплинарные взыскания, не предусмотренные законодательством;
3. введение для работников полной материальной ответственности (за исключением случаев, предусмотренных в статье 243 ТК РФ).
К числу наиболее часто встречающихся нарушений при заключении договора можно отнести:
· установление работнику испытательного срока большей продолжительности, чем это допускает закон;
· включение в трудовой договор условий, неправомерно ущемляющих те или иные, в том числе личные, права работников;
· закрепление обязанности не разглашать коммерческую или служебную тайну в трудовом договоре с работником, которому, согласно закону, такое условие не может быть установлено.
Включение в договор таких условий приводит к трудовым спорам.
Условия трудового договора могут быть изменены только по соглашению сторон и в письменной форме. Стороны договора не могут изменить порядок рассмотрения индивидуальных трудовых споров.
В случае заключения срочного трудового договора в нем указываются срок его действия и обстоятельство (причина), послужившие основанием для заключения срочного трудового договора в соответствии с ТК РФ и иными федеральными законами.
В соответствии со статьей 58 ТК РФ трудовые договоры могут заключаться:
1) на неопределенный срок;
2) на определенный срок - не более пяти лет (срочный трудовой договор), если иной срок не установлен ТК РФ и иными федеральными законами.
Срочный трудовой договор заключается в случаях, когда трудовые отношения не могут быть установлены на неопределенный срок из-за характера предстоящей работы или условий ее выполнения, если иное не предусмотрено ТК РФ и иными федеральными законами.
Перечень случаев, в которых с работниками может быть заключен срочный трудовой договор, приведен в статье 59 ТК РФ.
Если в трудовом договоре не оговорен срок его действия, то договор считается заключенным на неопределенный срок.
Трудовой договор считается заключенным на неопределенный срок, если ни одна из сторон не потребовала расторжения срочного трудового договора в связи с истечением его срока, а работник продолжает работу после истечения срока трудового договора.
Трудовой договор, заключенный на определенный срок при отсутствии достаточных к тому оснований, установленных судом, считается заключенным на неопределенный срок.
Запрещается заключение срочных трудовых договоров в целях уклонения от предоставления прав и гарантий, предусмотренных для работников, с которыми заключается трудовой договор на неопределенный срок (статья 58 ТК РФ).
Часто встречающимся нарушением при заключении договора является включение в трудовой договор условия о сроке трудового договора в случаях, когда трудовой договор не может быть заключен на определенный срок. Это нарушение может привести к трудовым спорам.
В статье 65 ТК РФ приведен перечень документов, предъявляемых при заключении трудового договора.
В отдельных случаях с учетом специфики работы работодатель может потребовать предъявления дополнительных документов при заключении договора.
Прекращение трудового договора влечет за собой прекращение трудовых отношений. В статье 77 ТК РФ приведен перечень оснований прекращения трудового договора. По любому из перечисленных оснований (статья 77 ТК РФ) трудовой договор подлежит расторжению, а работник подлежит увольнению с работы.
Работы могут выполняться не только по трудовому договору, но и по договору гражданско-правового характера.
Гражданско-правовые договоры заключаются в соответствии с требованиями гражданского законодательства. К таким договорам относятся:
· договор подряда;
· договор возмездного оказания услуг;
· договор поручения;
· агентский договор;
· авторский договор.
Порядок заключения вышеперечисленных договоров, права и обязанности сторон определяет ГК РФ.
Договор гражданско-правового характера организация имеет право заключить с работником организации или с любым гражданином, который не состоит с организацией в трудовых отношениях.
Организация сама в праве определять, по какому договору ей принимать человека на работу: по трудовому или по гражданско-правовому.
Гражданско-правовые договоры со сторонними лицами заключаются, прежде всего, в связи с отсутствием необходимых специалистов в организации.
В случае, если организация заключила гражданско-правовой договор с работником, который состоит в штате данной организации, то перечень работы по заключенному договору работник обязан выполнять в нерабочее время, иначе, данная работа считается работой по совместительству.
По гражданско-правовым договорам оплачивается конечный результат выполненных работ, оказанных услуг, факт выполнения работ (оказания услуг) подтверждается актом приемки-сдачи.
Специальная форма акта сдачи - приемки не установлена, но ее можно составить как произвольной формы, так и воспользоваться формой, которая предусмотрена для приемки-сдачи работ по трудовому договору (форма №Т-73).
В договоре гражданско-правового характера необходимо предусмотреть следующие пункты:
· даты начала и окончания работ;
· порядок оплаты работ;
· перечень работ (услуг), которые должен выполнить (оказать) работник;
· порядок сдачи-приемки работ;
· требования к качеству работ;
· ответственность сторон за нарушение условий договора.
В случае если работник по договору подряда осуществляет расходы, связанные с выполнением работ, то организация обязана возместить их работнику, порядок оплаты таких расходов и соответствующая сумма вознаграждения устанавливаются в договоре.
По гражданско-правовому договору на работника не распространяются льготы и компенсации по ТК РФ, так как гражданско-правовой договор основан совершенно на других, нежели трудовой договор, принципах.
Гражданско-правовой договор не обременяет работодателя целым рядом обязанностей:
· обеспечить работой или оплатить время простоя;
· предоставить через шесть месяцев оплачиваемый отпуск или выплатить компенсацию при увольнении;
· оплачивать больничные;
· своевременно выплачивать заработную плату;
· расторгать договор только по основаниям, предусмотренным ТК РФ;
· с вознаграждения не надо платить страховые взносы на обязательное страхование от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний (если только обязанность начислять их, прямо не оговорена условиями договора);
· на данные вознаграждения не нужно начислять ЕСН в части, которая уплачивается в Фонд социального страхования Российской Федерации.
По гражданско-правовому договору важен не процесс работы, а ее результат, который работник обязан сдать заказчику. Исходя из этого, работник сам организует процесс своей работы. Устанавливать для него фиксированный рабочий день нет необходимости. Если работник трудится, по договору подряда, ни о какой ответственности за прогулы, опоздании речи быть не может.
Аналогичная ситуация происходит и с оплатой труда, по гражданским договорам оплата производится исключительно за результат. Таким образом, платить заработную плату каждый месяц уже не обязательно и размер платы указывается в договоре и в обязательном порядке к минимальному размеру оплаты труда не привязан.
По гражданским договорам работникам не нужно предоставлять отпуска, оплачивать больничные и тому подобное, но при этом необходимы акты приемки-передачи работ (услуг), документы, подтверждающие оплату, и тому подобное.
В соответствии со статьей 420 ГК РФ оговором признается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей.
Такими являются договоры:
· подряда;
· аренды;
· возмездного оказания услуг;
· перевозки;
· транспортной экспедиции;
· хранения;
· поручения;
· комиссии;
· доверительного управления имуществом;
· агентский договор.
Пунктом 2 статьи 421 ГК РФ предусмотрено, что стороны могут заключить договор как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами.
Согласно пункту 3 статьи 421 ГК РФ стороны могут заключить договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами (смешанный договор). К отношениям сторон по смешанному договору применяются в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре, если иное не вытекает из соглашения сторон или существа смешанного договора.
По гражданско-правовому договору исполняется индивидуально - конкретное задание. Предметом такого договора служит конечный результат труда.
Например, по договору подряда в соответствии со статьей 702 ГК РФ подрядчик обязуется выполнить по заданию заказчика обусловленную договором конкретную работу и сдать ее результат.
Работающие по гражданско-правовым договорам самостоятельно определяют приемы и способы выполнения заказа. Для них важен конечный результат труда - выполнение условий договора в надлежащем качестве и в согласованный срок.
По договорам гражданско-правового характера одна сторона выполняет определенные виды работ или услуг, обусловленные договором (вне зависимости от квалификации или специальности, а также должности), для другой стороны.
В сравнении получается, что гражданско-правовой договор намного выгоднее для работодателя.
9. Правила подготовки и оформления основных видов кадровых документов.
Приказом (распоряжением) оформляется решения нормативного характера по кадровым вопросам внутренней работы организации.
Приказ (распоряжение) оформляется на бланке организации или на бланке унифицированной формы.
Приказ подписывается генеральным директором организации или уполномоченным им лицом. В структурных подразделениях организации приказ, при наличии доверенности, выданной генеральным директором, подписывается руководителем структурного подразделения организации или лицом, исполняющим его обязанности.
Протоколом фиксируется ход обсуждения вопросов и принятых решений в организации.
Текст протокола состоит из двух частей: вводной и основной.
Протоколы подписываются председателем и секретарем комиссии.
Акт - документ, составленный несколькими должностными лицами и подтверждающий факты, события (акт приема - передачи ), происходящие в обществе. Акт оформляется на общем бланке организации. Акт подписывается членами комиссии по актированию и утверждается директором по персоналу организации.
Деловая переписка - неотъемлемое средство связи с внешними организациями. По содержанию и назначению письма могут быть: гарантийные, письма - запросы, письма - ответы и другие.
Должностная инструкция - нормативный документ, в котором определены функции, права и обязанности работника организации. На основании должностной инструкции разрабатывается трудовой договор с работником организации.
Должностная инструкция должна содержать следующие разделы:
общие положения;
функции;
должностные обязанности;
права;
ответственность.
Совокупность документов, в которых зафиксированы этапы трудовой деятельности работников организации, называется документацией по личному составу. К таким документам относятся:
трудовые договоры;
приказы по личному составу;
трудовые книжки;
личные карточки формы Т-2;
личные дела;
лицевые счета по заработной плате.
Приказы по личному составу организации оформляются, в соответствии с постановлением Госкомстата России от 05.01.2004г. № 1 "Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету труда и его оплаты", на бланках унифицированных форм первичной учетной документации по учету кадров.
Приказы по личному составу – это распорядительные документы, издаваемые руководителем организации или руководителем структурного подразделения, в соответствии с Уставом, по вопросам регулирования трудовых правоотношений сотрудников с администрацией. Приказами по личному составу документируют такие процедуры кадров:
прием на работу (форма Т-1) ;
перевод на другую работу (форма Т-5) ;
увольнение (форма Т-8);
предоставление отпусков (форма Т-6);
график отпусков (форма Т-10а);
поощрение (форма Т-11).
Приказ (распоряжение) о приеме работника на работу (форма N Т-1) и приказ (распоряжение) о приеме работников на работу (форма N Т-1а) применяются для оформления и учета принимаемых на работу работников по трудовому договору и заполняются: форма N Т-1 - на одного работника, форма N Т-1а может заполняться и на группу работников. Составляются лицом, ответственным за прием, на всех лиц, принимаемых на работу в организацию на основании заключенного трудового договора.
При оформлении приказа (распоряжения) о приеме работника(ов) на работу указываются наименование структурного подразделения, должность (специальность, профессия), срок испытания, если работнику устанавливается испытание при приеме на работу, а также условия приема на работу и характер предстоящей работы (по совместительству, в порядке перевода из другой организации, для замещения временно отсутствующего работника, для выполнения определенной работы и др.). При заключении с работником (ами) трудового договора на неопределенный срок в реквизитах "Дата" (форма N Т-1) или "Период работы" (форма N Т-1а) строка (графа) "по" не заполняется.
Подписанный руководителем организации или уполномоченным на это лицом приказ (распоряжение) объявляется работнику(ам) под расписку. На основании приказа (распоряжения) работником кадровой службы вносится запись в трудовую книжку о приеме работника на работу и заполняются соответствующие сведения в личной карточке работника, а в бухгалтерии
открывается лицевой счет работника.
Приказ (распоряжение) о переводе работника на другую работу
(форма N Т-5) и приказ (распоряжение) о переводе работников на другую работу (форма N Т-5а) применяются для оформления и учета перевода работника (ов) на другую работу в той же организации или в другую местность вместе с организацией.
Заполняются работником кадровой службы с учетом письменного согласия работника, подписываются руководителем организации или уполномоченным им на это лицом, объявляются работнику(ам) под расписку. В случае, если трудовой договор с работником не заключался (работник принят на работу до 06.10.92) и его прием на работу оформлен приказом, при заполнении унифицированной формы N Т-5 "Приказ (распоряжение) о переводе работника на другую работу" по строке "Основание" указываются конкретные документы, на основании которых работник будет переведен на другую работу (заявление, медицинское заключение, служебная записка и др.), а реквизит "Изменение к трудовому договору" не заполняется. На основании приказа (распоряжения) о переводе на другую работу делаются отметки в личной карточке, лицевом счете, вносится соответствующая запись в трудовую книжку.
Приказ (распоряжение) о предоставлении отпуска работнику
(форма N Т-6) и приказ (распоряжение) о предоставлении отпуска работникам (форма N Т-6а) применяются для оформления и учета отпусков, предоставляемых работнику(ам) в соответствии с законодательством, коллективным договором, локальными нормативными актами организации, трудовым договором.
Составляются работником кадровой службы или уполномоченным им на это лицом, подписываются руководителем организации или уполномоченным им на это лицом, объявляются работнику под расписку. На основании приказа (распоряжения) о предоставлении отпуска делаются отметки в личной карточке, лицевом счете и производится расчет заработной платы, причитающейся за отпуск, по форме N T-60 "Записка-расчет о предоставлении отпуска работнику".
Приказ (распоряжение) о прекращении (расторжении) трудового договора с работником (увольнении) (форма N Т-8) и приказ (распоряжение) о прекращении (расторжении) трудового договора с работниками (увольнении) (форма N Т-8а) применяются для оформления и учета увольнения работника(ов). Составляются работником кадровой службы, подписываются руководителем организации или уполномоченным им на это лицом, объявляются работнику(ам) под расписку в порядке, установленном законодательством Российской Федерации.
В строке (графе) форм N Т-8 и Т-8а "Основание прекращения (расторжения) трудового договора (увольнения)" производится запись в точном соответствии с формулировкой действующего законодательства Российской Федерации со ссылкой на соответствующую статью. В строке (графе) "Документ, номер и дата" делается ссылка на документ, на основании которого готовится приказ и прекращается действие трудового договора с указанием его даты и номера (заявление работника, медицинское заключение, служебная записка, повестка в военкомат и другие документы).
При увольнении материально ответственного лица к приказу (распоряжению) прилагается документ об отсутствии материальных претензий к работнику.
При расторжении трудового договора по инициативе работодателя в случаях, определенных действующим законодательством Российской Федерации, к приказу (распоряжению) о прекращении (расторжении) трудового договора с работником(ами) (увольнении) прилагается в письменной форме мотивированное мнение выборного профсоюзного органа (при наличии последнего) данной организации.
На основании приказа (распоряжения) о прекращении (расторжении)
трудового договора с работником(ами) (увольнении) делается запись в личной карточке, лицевом счете, трудовой книжке, производится расчет с работником по форме N Т-61 "Записка-расчет при прекращении (расторжении) трудового договора с работником (увольнении)".
Существуют различные варианты поощрений – от объявления на собрании благодарности в устной форме до выдачи премий. Задача сотрудника кадровой службы, заключается в правильном оформлении документов, которые имеют непосредственное отношение к наградам.
Обычно в организациях для этого существует так называемый локальный акт, или данные о поощрениях прописаны в коллективном договоре, или в правилах внутреннего распорядка.
Приказ оформляется при помощи формы Т-11. И только после подписания руководителем приказа запись о поощрении вносится в трудовую книжку и личную карточку. Запись делается в лаконичной форме, например: «за успешную реализацию проекта».
Приказ о выговоре работника относится к категории дисциплинарных взысканий. Информацию в таком приказе излагают четко, ясно и достоверно, ссылаясь на определенные обстоятельства, полностью прописываются все данные сотрудника ( фамилия, имя, отчество, должность, подразделение). В самом начале обосновывают причины и основания издания приказа (например, отсутствие на рабочем месте без уважительной причины), после этого прописывают действия, которые рекомендуется предпринять, например «сделать замечание». При оформлении указывают все реквизиты (аббревиатура организации, аббревиатура документа, место составления и издания документа). Еще одна особенность - дата приказа и их регистрационные номера фиксируются только от руки руководителем организации или ответственным за кадровое делопроизводство. Обязательно на приказе стоят подпись сотрудника, совершившего проступок. Дата подписания, утверждения и согласования приказа и другие даты в этом документе проставляются арабскими цифрами. А последовательность их написания следующая: день, месяц, год. Так же используется и словесно-буквенный способ: 15 апреля 2012 г. |
