Приказ о зачислении №11342 от 31. 08. 2013 Научный Ковалевская Наталия Сергеевна

1^ Carlyle Th. The Nigger Question // Carlyle Th. Critical and Miscellaneous Essays: In 7 vols. Vol. 6. Chapman & Hall, 1869. P. 169, 177.

2^ ЛоПаки Л. Сделка без обеспечения (часть первая) (перевод Р.С. Бевзенко) // Вестник гражданского права. 2014. № 6. С. 260.

3^ Steinbeck J. The Grape of Wrath. The Viking Press, 1939. P. 43.

4^ ЛоПаки Л. Указ. соч. С. 261.

5^ Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая)» от 30.11.1994 № 51-ФЗ (ред. от 31.01.2016) // СЗ РФ. 1994. № 32. Ст. 3301.

6^ Теплов Н.В. Залог товаров в обороте: анализ института на примере floating charge // Вестник ВАС РФ. 2013. № 10. С. 4 - 15; № 11. С. 75 - 101. // СПС «КонсульатнтПлюс»

7^ Выбор и обоснование термина «универсальный залог» для конструкции, предусмотренной абзацем 2 п. 2 ст. 339 ГК РФ, смотри в § 5 главы 2 настоящей работы.

8^ Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law. Draft Common Frame of Reference (См.: Модельные правила европейского частного права/ Науч. ред. Н.Ю. Рассказова. М., 2013).

9^ Руководство ЮНСИТРАЛ для законодательных органов по обеспеченным сделкам. Нью-Йорк, 2010. URL: http://uncitral.org/pdf/english/texts/security-lg/r/09-82672_R_Ebook.pdf (дата обращения: 01.03.2016).

10^ Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М., 1998. С. 213 – 215.

11^ Кассо Л.А. Понятие о залоге в современном праве. М., 1999. С. 24 – 26.

12^ Покровский И.А. Указ соч. С. 213.

13^ Таким образом, в римском праве термин «ипотека» использовался в более широком значение, чем в современном российском законодательстве, в частности – в Федеральном законе от 16.07.1998 № 102-ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)» (СЗ РФ. 1998. № 29. Ст. 3400) (далее – Закон об ипотеке), из одного названия которого можно сделать вывод об отождествлении законодателем терминов «ипотека» и «залог недвижимого имущества». Иное мнение высказывал Д.И. Мейер, прямо указывавший на то, что в римском праве залог недвижимого имущества называется hypotheca, а залог движимого – pignus (См. Мейер Д.И. Русское гражданское право. В 2 ч. Ч. 2. М., 1997. С. 199.).

14^ Базанов И.А. Происхождение современной ипотеки. Новейшее течение в вотчинном праве в связи с современным строением народного хозяйства. М., 2004. С. 125.

15^ Там же. С. 123.

16^ Отметим, что новейшие законодательные тенденции заставляют усомниться в верности этого тезиса для российского залогового права. Достаточно обратить внимание на то, что добросовестность приобретателя заложенного имущества, то есть его незнание об обременении последнего залогом, стала теперь одним из оснований прекращения права залога (пп. 2 п. 1 ст. 352 ГК РФ). Введение указанной нормы серьезнейшим образом пошатнуло значение принципа следования.

17^ См. например: Bouteiller. Somme rural, tit. LXIV, p. 385; Хвостов В.М. Система римского права. II. Вещное право. Конспект лекций. М., 1908. С. 103-104; Бевзенко Р.С. Борьба за залог: третий этап реформы залогового права России // Вестник гражданского права. 2015. № 2. С. 8 – 50. // СПС «КонсультантПлюс»

18^ Дернбург Г. Пандекты. Т. 1. Ч. 2. Вещное право. СПб., 1905. С. 304.

19^ Дождев Д.В. Комиссорная оговорка при залоге: проблема совместимости правовых конструкций // Частное право и финансовый рынок: Сборник статей. Вып. 2 / Отв. ред. М.Л. Башкатов. М., 2014. С. 84 – 122 // СПС «КонсультантПлюс»

20^ Дернбург Г. Указ соч. С. 282

21^ Obligatione generali - буквально, «в силу общего обязательства».

22^ Второе предложение приведенного отрывка Дигестов посвящено проблеме залога чужих вещей, который имеет определенное сходство с залогом будущего имущества, проявляющееся в том, что оба этих случая тесно связаны с необходимостью наличия у залогодателя права собственности на предмет залог, особенно если последний является индивидуально-определённой вещью. Тем не менее, проблеме залога чужих вещей должно быть посвящено самостоятельное исследование. Такое исследование тем более актуально, что Законом № 367-ФЗ от 21.12.2013 года в п. 2 ст. 335 ГК РФ была введена фигура добросовестного залогодержателя, то есть лица, которое не знало и не могло знать о том, что имущество передавалось в залог неуправомоченным лицом. Последнее, таким образом, распоряжалось чужой вещью, однако указанный порок исцелялся добросовестностью залогодержателя и залог, как вещное право, считался возникшим.

23^ Здесь и далее текст Дигестов приводится по: Памятники римского права: Законы 12таблиц. Институции Гая. Дигесты Юстиниана. М.,1997.

24^ При этом Дернбург отмечает, что договор залога может антиципировать и другие обязательства, а именно возникновение требования, которое должно быть обеспечено залогом. Однако залоговую сделку, предшествующую приобретению объекта залога, Дернбург называл антиципирующей в собственном смысле.

25^ Дернбург Г. Указ. соч. С. 282.

26^ Дыдынский Ф. Залог по римскому праву. Варшава, 1872. С. 68.

27^ Представляется, что именно в идее генеральной (общей) ипотеки следует искать истоки упомянутого выше универсального залога, допустимого в предпринимательских отношениях (абз. 2 п. 2 ст. 339 ГК РФ).

28^ Дыдынский Ф. Указ. соч. С. 70.

29^ Дыдынский Ф. Указ. соч. С. 70.

30^ Базанов И.А. Указ. соч. С. 126 - 127.

31^ Там же. С. 126.

32^ Там же. С. 127.

33^ Там же. С. 68-78.

34^ Там же. С. 103-104.

35^ Кассо Л.А. Указ. соч. С. 177-181.

36^ Базанов И.А. Указ. соч. С. 86-92.

37^ Кассо Л.А. Указ. соч. С. 177-181.

38^ В литературе спорен вопрос о том, является ли ältere Satzung формой реального кредита. Одни отмечают, что при ней не было места какому-либо долговому отношению и она не была специальной кредитной правовой организацией, а делу реального кредита она служила лишь косвенно и между прочим (См. Базанов И.А. Указ. соч. С. 92.). Напротив, Л.А. Кассо признавал наличие долгового отношения при организации ältere Satzung (См. Кассо Л.А. Указ. соч. С.49-50.)

39^ Базанов И.А. Указ. соч. С. 91, 104.

40^ Аналогичная защита возникала у приобретателя недвижимости в результате ее отчуждения по Аuflassung.

41^ Там же. С. 87-90.

42^ Там же. С. 105-106.

43^ Кассо Л.А. Указ. соч. С. 184-185.

44^ Базанов И.А. Указ. соч. 106.

45^ Там же. С. 129.

46^ О.С. Иоффе в связи с этим писал, что в определении момента перехода права собственности доктрина единодушна применительно только к вещам, определенным родовыми признаками, ибо никаким иным способом, кроме передачи, перенести право собственности на эти вещи с отчуждателя на приобретателя невозможно. Когда дело касается вещей, определенных индивидуальными признаками^, то здесь применима как система передачи (традиции), так и консенсуальная система, приурочивающая переход права собственности от отчуждателя к приобретателю ко времени заключения отчуждательной сделки (купли-продажи, дарения и т.п.). Сторонники системы традиции (Ранда, Экснер, Окс, Шершеневич и др.) обращали внимание на ее публичный эффект - очевидность для всех того неоспоримого факта, что раз к приобретателю перешло владение вещью, он должен одновременно стать и ее собственником. Сторонники консенсуальной системы (Планиоль, Васьковский, Трепицын и др.) подчеркивали, что поскольку в момент заключения договора отчуждатель лишается возможности распоряжения вещью, она должна признаваться с того же момента принадлежащей приобретателю. В английском и французском законодательстве закреплена консенсуальная система, а в германском - система традиции. Ее же воспринял и проект русского гражданского уложения, в отличие от действовавшего в России законодательства, которое шло по пути консенсуальной системы. Учитывая, однако, недостатки и преимущества обеих систем, принимались практические меры к ослаблению существенных различий между ними. (См: Иоффе О.С. Избранные труды по гражданскому праву. М., 2000. С. 100.).

47^ Базанов И.А. Указ. соч. С. 153.

48^ Там же. С. 156.

49^ Там же. С. 163.

50^ В то время как французские книги велись по личной системе. С развитием компьютерных систем регистрации градация систем на вещные и личные фактически утратила свое значение.

51^ И.А. Базановым выделял четыре коренные формально-правовые максимы, на которых покоится реальный кредит: помимо публицитета и специалитета к ним относятся также легалитет и приоритет (См.: Базанов И.А. Указ. соч. С. 120). В свою очередь Д.И. Мейер указывая, что ипотечная система помимо специального назначения служит целям регистрации и укрепления права вообще, выделял шесть весьма рельефно эту систему характеризующих принципов: специальность, обязательность, гласность, достоверность, бесповоротность и старшинство (Мейер Д.И. Указ. соч. С. 201.). В целом эти подходы совпадают, т.к. публицитет, выделяемый И.А. Базановым, у Д.И. Мейера распадается на обязательность, гласность и бесповоротность. Приоритет же равен старшинству, легалитет – достоверности, а специалитет – специальности.

52^ Отметим, что по свидетельству И.С. Вольмана в начале XX века среди всех западно-европейских законодательств только свод гражданских законов Прибалтийских губерний (Эстонии и Латвии) допускал широкое применение залога. Так, в силу ст. 1357 указанного свода, предметом закладного права могли быть все вообще вещи, коих отчуждение положительно не запрещено, и притом не только уже существующие, но и могущие явиться впредь как телесные, так и бестелесные, например, долговые обязательства. (См: Вольман И.С. Залог будущих вещей и будущих строений // Советская юстиция. 1928. № 33. С. 909.).

53^ Покровский И.А. Указ. соч. С. 213.

54^ Мейер Д.И. Указ. соч. С. 200.

55^ Башмаков А.А. Основные начала ипотечного права. Либава, 1891. С. 55.

56^ Кассо Л.А. Указ. соч. С. 184-185.

57^ Мейер Д.И. Указ. соч. С. 200; Будилов В.М. Приобретение права собственности по договору в концепции вещного права Германии: к дискуссии о развитии Российского вещного права. М., 2015. 560 с. // СПС «КонсультантПлюс»; Мочалова В.А. Гражданско-правовые вопросы обращения взыскания на заложенное недвижимое имущество: научно-практическое пособие. М., 2013. 224 с. // СПС «КонсультантПлюс»

58^ Теплов Н.В. Указ. соч. // СПС «КонсультантПлюс»; Базанов И.А. Указ соч. С. 120.

59^ Базанов И.А. Указ. соч. С. 192.

60^ Бевзенко Р.С. Указ. соч. // СПС «КонсультантПлюс».

61^ Baur/Stürner: Sachenrecht, 18. Auflage, München 2009, 1086 S.

62^ Зинченко С.А., Лапач В.А., Шапсугов Д.Ю. Проблемы объектов гражданских прав. Ростов-на-Дону, 2001. С. 135.

63^ Baur/Stürner. Op. cit. 1086 S.

64^ Будилов В.М. Указ. соч. // СПС «КонсультантПлюс»

65^ Англо-американские правопорядки оперируют термином «security interest» (обеспечительный интерес), который предполагает получение кредитором определенного имущественного интереса в активах должника или третьего лица в целях обеспечения уплаты долга последним, устанавливаемым на основании соглашения или закона. Термин используется как родовое понятие и охватывает такие обеспечительные конструкции, как «pledge» (заклад), «mortgage» (ипотека), «floating charge», «fixed charge» (обеспечения, устанавливаемые по праву справедливости в отношении активов компании) и пр. В дальнейшем для целей настоящего исследования, если не будет указано иное, термин «обеспечительный интерес» будет использоваться в качестве синонима термина «право залога».

66^ Wood Ph.R. Comparative Law of Security Interests and Title Finance. London, 2007. P. 109.

67^ Baur/Stürner. Op. cit. 1086 S.

68^ В первоисточнике Филип Вуд использует термин «false wealth», аналог которому в российской доктрине гражданского права нам обнаружить не удалось. В этой связи мы предлагаем интерпретировать его как «фиктивная состоятельность» или «фиктивное благосостояние», поскольку именно такой перевод способен отразить смысл, вложенный в него автором, подтверждением чему станет дальнейшее изложение.

69^ Именно поэтому в некоторых странах, в том числе и в России, создаются системы учета залогов движимого имущества. Речь о них пойдет ниже.

70^ Wood Ph.R. Op. cit. P. 109-110.

71^ Johansson E. Property Rights in Investment Securities and the Doctrine of Specificity. Springer, 2009. P. 1.

72^ Еще одно значение принципа спецификации Н.В. Теплов находит в ситуациях, когда предмет залога гибнет. (См. Теплов Н.В. Указ. соч. // СПС «КонсульатнтПлюс»)

73^ Соловьев Н. Залог товаров в обороте // Еженедельник советской юстиции. 1926. № 21. С. 642.

74^ Wood Ph.R. Op. cit. P. 109-110.

75^ Wood Ph.R. Op. cit. P. 109.

76^ Вольман И.С. Указ. соч. С. 909.

77^ Wood Ph.R. Op. cit. P. 109.

78^ Uniform Commercial Code. The American Law Institute and National Conference of Commissioners on Uniform State Laws. 2014 // Lexis Nexis.

79^ Отметим, что термин «mort-gage» происходит от древне французского термина, означающего «мертвый залог», («dead pledge»), который в свою очередь произошел от латинского mortuum vadicum. Такое название объяснялось тем, что при его установлении существовали серьезные сомнения относительно того, заплатит ли должник, и если он не платил, то земля отбиралась у него навсегда и, по сути, становилась для него мертвой, если же должник платил, то земля становилась мертвой для кредитора. Указанный залог противопоставлялся «живому залогу» («live gage», «living pledge»), посредством которого обеспеченный кредитор получал владение заложенным имуществом, и использовал его для извлечения прибыли. Такой обеспечительный интерес вышел из употребления столетия назад (См: Wood Ph.R. Op. cit. P. 26).

80^ Erica Johansson. Property Rights in Investment Securities and the Doctrine of Specificity. P. 74. http://link.springer.com/chapter/10.1007/978-3-540-85904-8_5#page-1 A McKnight, «Seminar Sheet 1» LLM Course: The Law of Credit and Security, Queen Mary, University of London 16-7.

81^ Отметим, что законодательства отдельных штатов в США построены по модели, предложенной ЕТК, подтверждением чему служит, например, Коммерческий кодекс Калифорнии.

82^ В российском праве удачные аналоги для терминов «attachment» и «perfection» подобрать не удалось, хотя обе обозначаемые ими стадии российскому праву известны, что и будет продемонстрировано ниже.

83^ Под термином «товар» в ст. 9-102 ЕТК подразумеваются все движимые вещи на момент возникновения обеспечительного интереса (заключения договора). Термин включает 1) неотъемлемые части недвижимого имущества, 2) древесину на корню, которая будет срублена и удалена в силу акта передачи прав на имущество или договора, 3) не рожденных детенышей животных, 4) выросший или растущий урожай, а также урожай, который будет выращен, даже если он растет на деревьях, виноградниках или насаждениях и 5) сборные дома. Термин также включает в себя компьютерную программу, встроенную в товар и любую вспомогательную информацию, предоставляемую в связи со сделкой и связанную с программой, если 1) программа связан с товаром таким образом, что обычно считается его частью или 2) в результате приобретения собственности на товар, лицо получает и право использования программы. Термин не включает в себя компьютерную программу, встроенную в товары, которые содержат исключительно носитель, в который встроена эта программа. Термин также не включает в себя 1) права на получение оплаты по денежному обязательству, 2) записи, удостоверяющие одновременно обязанность оплаты и обеспечительный интерес в индивидуально-определенных вещах, 3) деликтные требования из предпринимательской деятельности; 4) депозитные счета; 5) документы о титулах и иные правоподтверждающие документы; 6) иные нематериальные права, отличающиеся от упомянутых; 7) инструменты, подтверждающие право на оплату (векселя); 7) инвестиционные ценные бумаги; 8) права по аккредитиву; 9) аккредитивы; 10) деньги; 11) нефть, газ и иные минералы до их добычи.

84^ Baur/Stürner. Op. cit. 1086 S.

85^ Эльяссон Л.С. Залог товаров в обороте // Революционная законность. 1926. № 11-12. С. 26.

86^ Эльяссон Л.С. Указ. соч. С. 25.

87^ Здесь и далее текст Гражданского кодекса Франции представлен по: Гражданский кодекс Франции (Кодекс Наполеона)/ пер.с. фр. Захватаева В.Н. М., 2012. С. 533-580.

88^ Здесь и далее текст Коммерческого кодекса Франции представлен по: Коммерческий кодекс Франции / предисловие, перевод с французского, дополнение, словарь-справочник и комментарии В.Н. Захватаева. М., 2008. С. 443-445.

89^ Гражданский кодекс Республики Беларусь - http://online.zakon.kz/Document/?doc_id=30415161#pos=58;-246&sel_link=1001130967 (дата обращения 20.04.2016 года)

90^ Права требования по договору являются оборотоспособным объектом гражданских прав, то есть могут быть предметом купли-продажи, залога и т.д. Например, А должен уплатить Б 500 рублей к 1 мая, однако Б не хочет ждать этой даты. Он договаривается с С о том, что последний купит у него право требования 500 рублей 1 марта за 450 рублей. Таким образом, Б получает реальные деньги от С раньше, чем получил бы от А. В свою очередь С 1 мая получит большую сумму, чем сам уплатил Б 1 марта, и в этом его выгода. Дисконт в 50 рублей включает в себя риски невозврата долга со стороны А, а также стоимость пользования деньгами в период с 1 марта по 1 мая. В то же время Б может 1 марта занять 500 рублей у С, заложив в обеспечение обязательства по возврату суммы займа свое право требования тех же 500 рублей к А, которое возникнет у него 1 мая.

91^ Исключительные права возникают как правило на объекты интеллектуальной собственности. Они также могут быть предметом договоров (лицензионные договоры, залог), поскольку имеют денежную оценку.

92^ Отметим, что санкцией за отсутствие регистрации является недействительность сделки (п. 4 ст. 320 ГК РБ).

93^ Закон РБ об ипотеке http://pravo.by/main.aspx?guid=3871&p0=H10800345 (дата обращения 20.04.2016 года).

94^ Мейер Д.И. Избранные труды по гражданскому праву. М., 2003. С. 222-296