§ 3. Залог будущего недвижимого имущества
Если залог будущего движимого имущества прямо предусмотрен действующим законодательством и его правомерность не может вызывать сомнений, то относительно будущей недвижимости в доктрине сформировалась господствующая точка зрения, согласно которой современная ипотечная система не допускает осуществления с ней залоговых сделок. В качестве аргументов приводятся в частности ссылки на п. 1 ст. 5 Закона об ипотеке141, согласно которому предметом ипотеки могут выступать объекты недвижимости, права на которые зарегистрированы в установленном порядке, и ст. 9 Закона об ипотеке142, в которой установлены требования к содержанию договора ипотеки. К существенным условиям договора ипотеки в силу п. 1 ст. 9 Закона об ипотеке отнесены условия о предмете ипотеки, его оценке, а также существо, размер и срок основного обязательства143. Рассмотрим, насколько указанные требования действительно препятствуют заключению договора залога в отношении еще не созданного объекта недвижимости (сказанное ниже будет в первую очередь относиться к таким объектам недвижимости, как строения, здания и сооружения).
Условие о предмете договора ипотеки. Согласно п. 2 ст. 9 Закона об ипотеке предмет ипотеки определяется в договоре указанием его наименования, места нахождения и достаточным для идентификации этого предмета описанием. Именно здесь находит свое легальное закрепление принцип спецификации ипотеки по предмету, ставший продуктом длительной эволюции залога как формы реального кредита и заключающийся в обязательном выделении определенного имущества для целей удовлетворения требований залогового кредитора. Как отмечалось в первой главе настоящего исследования, его разработка имела своей целью среди прочего и отказ от генеральных ипотек, обременяющих все имущество должника, как наличное, так и будущее. Кроме того, его значение заключается в придании ясности и определенности обороту, поскольку объект, на который может быть направлено взыскание и обеспечено преимущественное удовлетворение требований ипотечного кредитора, заранее известен иным потенциальным кредиторам должника, что дополнительно обеспечивается записями в реестрах прав на недвижимость. И в современном российском праве специальность ипотеки прежде всего необходимо понимать в ключе невозможности обременения ипотекой будущих недвижимых вещей, а также установления ипотек, охватывающих наличное и будущее имущество должника144.
Впрочем, как представляется, требования закона, относящиеся непосредственно к описанию предмета ипотеки могут быть соблюдены и в отношении будущей недвижимости. Здесь уместно вспомнить о требованиях индивидуализации, установленных в п. 2 Постановления Пленума ВАС РФ № 54145 для предмета договора купли-продажи будущей недвижимости. Обратив внимание на то, что для индивидуализации предмета договора купли-продажи недвижимого имущества достаточно указания в договоре кадастрового номера объекта недвижимости (при его наличии), ВАС РФ разъясняет следующее. Если сторонами заключен договор купли-продажи будущей недвижимой вещи, то индивидуализация предмета договора может быть осуществлена путем указания иных сведений, позволяющих установить недвижимое имущество, подлежащее передаче покупателю по договору (например, местонахождение возводимой недвижимости, ориентировочная площадь будущего здания или помещения, иные характеристики, свойства недвижимости, определенные, в частности, в соответствии с проектной документацией). Представляется, что данные разъяснения Пленума ВАС РФ могут быть по аналогии применены к любым договорам, предметом которых является не созданная на момент их заключения недвижимости, включая договоры ипотеки. Такой единообразный подход существенным образом снизил бы риски признания подобных договоров незаключенными по мотивам не согласования условия о предмете.
Условие об оценке предмета ипотеки. Что касается условия об оценке предмета ипотеки, то согласно п. 3 ст. 11 Закона об ипотеке она осуществляется по соглашению залогодателя и залогодержателя146. Согласно правовой позиции Высшего Арбиражного суда, залогодатель и залогодержатель вправе заключенной в последующем двусторонней сделкой изменить первоначально достигнутую договоренность по вопросу о залоговой стоимости предмета залога (Постановление Президиума ВАС РФ от 17.09.2013 № 755/13 по делу № А45-5119/2009). Таким образом, можно прийти к выводу о том, что необходимость включения в договор ипотеки условия об оценке также не является препятствием к заключению такого договора в отношении будущей недвижимости, поскольку стороны могут указать в договоре любую оценку будущего недвижимого объекта, а после его создания заключить дополнительное соглашение, уточняющее такую оценку. Кроме того, отметим допустимость не соответствия между залоговой оценкой и рыночной стоимостью имущества (Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 02.04.2010 по делу № А19-15589/09).
Условия, относящиеся к основному обязательству. Представляется, что включение в договор ипотеки будущей вещи таких условий также не может стать препятствием к его заключению, поскольку обеспечиваемое обязательство, как правило, уже существует к моменту заключения соглашения о залоге, а, следовательно, указание его существа, размера и срока исполнения не должно вызывать затруднений.
Указание права залогодателя на предмет ипотеки. Залог недвижимости не допускает неопределенности предмета залога не только в силу индивидуального характера недвижимости, но и по причине возникновения (перехода) титула на недвижимость на основании сделок с момента государственной регистрации права. Поэтому сведения о принадлежности недвижимого имущества должнику, подтверждаемые данными о государственной регистрации права собственности на него, отнесены законом к существенным условиям договора ипотеки147. Необходимость указания права, в силу которого имущество, являющееся предметом ипотеки, принадлежит залогодателю, и наименование органа, зарегистрировавшего этого право (п. 2 ст. 9 Закона об ипотеке), таким образом, следует признать единственной формальной преградой для заключения договора ипотеки будущей вещи. Указание подобных данных возможно только в том случае, если на момент заключения договора предмет ипотеки уже существует и принадлежит залогодателю. Таким образом, с господствующей точкой зрения о недопустимости залога будущей недвижимости de lege lata следует согласиться.
Впрочем, правильность такого подхода с политико-правовой точки зрения вызывает сомнения, поскольку на практике залог будущей недвижимости может оказаться более чем востребованным инструментом. Подтверждением сказанному является и исторический опыт, согласно которому Наркомат юстиций УССР указал на допустимость выдачи целевых ссуд для строительства под залог не только уже построенных на участке строений, но и тех строений, которые будут построены при помощи полученного кредита148, и современная судебная практика. Например, в Постановлении Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 25.11.2009 № 15АП-9426/2009 по делу № А32-12027/2009 суд, проанализировав кредитный договор, предусматривающий среди прочего передачу в залог банку недвижимость, которая будет построена за счет кредитных средств, счел достаточным следующее описание предмета залога: завод по производству пластикового профиля, который будет построен за счет кредитных средств. Мотивировал свой вывод суд следующим образом: при заключении кредитного договора и его исполнении у сторон не было сомнений относительно того, на какие цели и по созданию какого объекта могут быть предоставлены и использованы заемные средства, а заемщиком был предоставлен договор генерального подряда на строительство производственного здания, административного корпуса с указанием адреса. Именно по указанному адресу согласно свидетельствам о государственной регистрации права собственности ответчика было создано недвижимое имущество - завод по изготовлению профилей из ПВХ. При этом отсутствие в кредитном договоре индивидуализирующих признаков предмета залога, указанных в свидетельстве о праве собственности, определялось тем, что на момент заключения договора объект недвижимости не был построен, соответственно не могла быть произведена его оценка. Однако согласованность воли сторон на передачу создаваемого за счет кредитных средств завода пластикового профиля, определенно выражена в договоре, что исключает возможность признания его в этой части незаключенным. Такой подход едва ли соответствует закону, но, тем не менее, отвечает потребностям участников оборота, и в этой связи может лишь приветствоваться.
Интересно обратиться и к Определению ВАС РФ от 28 марта 2011 г. № ВАС-7/11 по делу № А41-40642/09, которым было отказано в передаче в надзорную инстанцию дела по иску об обращении взыскания на предмет залога, которым являлось право на оформление в собственность нежилых помещений. Отказывая в удовлетворении иска, суды нижестоящих инстанций исходили из того, что залогодателем были заложены права на недвижимое имущество, которые он приобретет в будущем, однако в такой ситуации право залога возникает у залогодателя только с момента приобретения этого имущества. Суды отметили, что залог права, которое возникнет в будущем на чужую вещь, невозможен без согласия собственника данной вещи либо лица, которому право собственности на вновь создаваемую вещь принадлежит в силу закона. Соответствующего согласия со стороны третьего лица, которому принадлежит право собственности на результаты инвестиционной деятельности, получено не было. Между тем, примечательным следует признать попытку заложить не само право, а фактически право требования ее создания и регистрации, в чем прослеживается попытка участников оборота обойти вышеприведенные требования Закона об ипотеке, не позволяющие закладывать будущие недвижимые вещи непосредственно.
Отметим, что точка зрения, согласно которой норму о залоге будущей вещи (не только недвижимой, но и движимой) предпочтительнее рассматривать как предписание, позволяющее брать в залог требования по обязательствам, в силу которых в дальнейшем будут приобретены вещи и имущественные права, встречается даже в учебной литературе149. С таким подходом невозможно согласиться. Как исторически (начиная со времен римского права), так и в действующем законодательстве залог будущей вещи и залог права требования (как денежного, так и индивидуально-определенной вещи) имели свой специфический режим. В частности, залог права требования возникает с момента заключения договора, залог будущей вещи – с момента ее приобретения; заложенные права требования имеют особенности, связанные с их оборотоспособностью и необходимостью направления уведомлений должнику. Кроме того, действующее законодательство также выделяет возможность залога будущих прав требований, о чем мы писали выше, что едва ли укладывается в критикуемую нами точку зрения.
Предварительная запись. Как бы то ни было, приведенные выше примеры свидетельствуют о том, что у участников оборота возникают потребности заключить договор залога будущей вещи до ее создания и регистрации. В литературе встречается точка зрения, согласно которой данная потребность может быть удовлетворена за счет того, что стороны могут заключить предварительный договор, обязывающий их к заключению договора ипотеки в будущем, после регистрации права залогодателя на недвижимую вещь150. Однако если исходить из того, что целью заключения договора залога будущей недвижимости, как и в случае с залогом движимых вещей, является резервирование за залогодержателем старшего залогового права151, то следует признать, что заключение предварительного договора не позволяет достичь указанной цели. Это связано с тем, что предварительный договор носит лишь организационный характер и не порождает имущественных прав. Таким образом, предложенная выше модель с использованием предварительного договора представляется нецелесообразной.
При этом возникает вопрос: как совместить сказанное о старшинстве, обеспечиваемом заключением договора залога будущей недвижимости, с требованиями закона о необходимости включения записи о залоге недвижимого имущества в реестр? Ведь явно не отвечающим целям публичности будет считаться заключение договора ипотеки будущей вещи без его регистрации: тем самым будут нарушены права третьих лиц, включая потенциальных кредиторов залогодателя. В этой связи уместно вспомнить про инструмент, известный как истории ипотечного права, так и некоторым современным законодательствам - предварительную запись. По свидетельству И.А. Базанова, институт отметок на случай, когда почему-либо не может быть еще совершена самая запись права впервые, хоть и в зачаточной форме, был введен Силезским уставом 1750 года. Интересант в этом случае предъявляет свою Praetensio суду (именно суд занимался в то время регистрацией прав – А.Н.) и просит суд ничего не делать в ущерб ему по ипотечной книге в отношении данной недвижимости, пока не созреет его отношение к недвижимости настолько, чтобы оно могло быть записано. Этот акт называется protestatio. Суд заносит протестативную отметку как в вотчинную книгу, так и в вотчинное свидетельство. Протестативная отметка сохраняет за протестантом приоритет, принадлежащий ей по ипотечной книге. И если кто-либо приобретет потом право на недвижимость, это право уступает праву протестанта, раз только последнее получит полную зрелость152. Аналогичные отметки предварительного или протестативного характера (Vorammerkungen, Pränotationen) могут быть обнаружены и в австрийских Landtafel второй половины XVIII века. Они имеют место тогда, когда правоотношение возникло, но не сложилось в такой мере, чтобы могло быть окончательно записано в ипотечную книгу 153. Встречаются упоминания о предварительных отметках и в некоторых других европейских памятниках.
Российскому праву XIX века был известен институт запрещения, являвшегося по указанию Л.А. Кассо необходимым спутником ипотеки и налагавшегося в интересах третьих лиц в качестве предупреждения о состоявшемся уже обременении. Впрочем, до определенного момента недопустимым было установление двух залогов на одно и то же имение, а если такое случалось, то действительным считалось залоговое право, раньше возникшее, т. е. то залоговое право, которое содержится в закладной, раньше совершенной. При такой конструкции запрещение не играет роли даже для определения старшинства. С тех же пор, как было разрешено установление двух и более залоговых прав на одну недвижимость (положение об этом закрепилось в уставах кредитных учреждений), банкам стало важно занять первое место, которое бы не было за ними обеспечено, если бы другие кредиторы могли приобрести старшинство в промежуток времени от момента выдачи свидетельства до предъявления его в кредитное учреждение. Сенат в этой связи решил, что старшинство в пользу учреждения считается со дня наложения запрещения по выдаче свидетельства старшим нотариусом154.
В действующем немецком праве согласно п. 1 § 883 ГГУ для обеспечения притязания на уступку или прекращение права на земельный участок или на обременяющее его право либо притязания на изменение содержания или очередности такого права в поземельную книгу может быть внесена предварительная запись. Внесение предварительной записи допускается также в обеспечение будущего или условного притязания. Предварительной записи в поземельной книге отводится функция защиты интересов правомочного лица. Будучи внесенной в поземельную книгу с согласия собственника она предупреждает заинтересованных лиц о предстоящей регистрации в пользу другого лица. Согласно п. 2 § 883 ГГУ распоряжение относительно земельного участка или права, совершенное после внесения предварительной записи, недействительно в той мере, в какой оно могло бы воспрепятствовать осуществлению указанного притязания. При этом очередность права, на получение которого направлено притязание, в силу п. 3 § 883 ГГУ определяется по внесению предварительной записи.
В свою очередь английское право, по свидетельству Ф. Вуда, допускает первичную (предварительную) регистрацию залога будущего имущества, если такой залог предоставляется компанией. Однако необходимо также учитывать и то обстоятельство, что в Англии преимущественное право удовлетворения из будущих активов зависит от многих факторов, в том числе и от качества титула, в связи с чем кредитору рекомендуется предпринять необходимые для улучшения титула действия после приобретения имущества должником155. Отметим и то обстоятельство, что институт предварительных записей известен и DCFR, в силу п. 2 ст. IX.-3:305 которых записи об обеспечении залогового типа могут быть сделаны до или после того, как было создано указанное обеспечение либо был заключен договор о реальном обеспечении.
Возвращаясь к современному российскому праву, обратимся к положениям Закона № 214-ФЗ. Согласно п. 1 ст. 13 указанного закона, с момента государственной регистрации договора долевого участия у участников долевого строительства (залогодержателей) считается находящимся в залоге не только предоставленный для строительства многоквартирного дома земельный участок, принадлежащий застройщику на праве собственности (либо право аренды или субаренды на указанный земельный участок), но и строящиеся (создаваемые) на этом земельном участке многоквартирный дом и (или) иной объект недвижимости. Таким образом, здесь мы имеем дело не с чем иным, как с залогом будущей недвижимости (многоквартирный дом, иной объект недвижимости), возникающим в силу закона. При этом складывается впечатление, что еще до создания вещи возникает именно вещное право залога, однако до момента регистрации права на дом он, как объект гражданских прав (а в ряде случаев и как объект материального мира), еще не существует и взыскание в пользу дольщиков на него обращено быть не может. Поэтому на первый взгляд комментируемая норма носит лишь декларативный характер. Укрепляет в этой мысли и термин «считается находящимся в залоге», использованный вместо «находится в залоге».
Однако не все столь однозначно. Так, в силу п. 5 ст. 13 Закона № 214-ФЗ застройщик обязан зарегистрировать право собственности на объект незавершенного строительства при возникновении оснований для обращения взыскания на предмет залога. При уклонении застройщика от государственной регистрации права собственности на объект незавершенного строительства государственная регистрация права собственности на такой объект осуществляется на основании решения суда, принятого по иску участника долевого строительства об обращении взыскания на предмет залога. В силу же п. 2 ст. 13 Закона № 214-ФЗ при государственной регистрации права собственности застройщика на объект незавершенного строительства такой объект незавершенного строительства считается находящимся в залоге у участников долевого строительства с момента государственной регистрации права собственности застройщика на такой объект.
Системное толкование данных норм свидетельствует, на первый взгляд, о стремлении законодателя каким-то образом сгладить декларативный характер п. 1 ст. 13 Закона № 214-ФЗ. Ведь комментируемые положения требуют от застройщика вполне конкретных действий с не менее конкретными последствиями: регистрации права собственности на объект незавершенного строительства в случае возникновения оснований для обращения взыскания на предмет залога для возникновения права залога на объект незавершенного строительства. Получается, что в случае возникновения оснований для обращения взыскания на предмет залога, происходит не реализация предмета залога, а возникает новый залог того же имущества.
Однако если прочесть приведенные законоположения между строк, то, в контексте сказанного выше про предварительную запись, они наполняются совершенно конкретным смыслом. Так, представляется, что в действительности в п. 1 ст. 13 Закона № 214-ФЗ речь идет не о возникновении права залога, которое не должно и не может возникать до создания объекта, а о явлении, схожем по своей природе с предварительной регистрационной записью и выполняющем аналогичную с ней функцию: обеспечение залогодержателю (участнику долевого строительства) старшего залогового права. Отметим то, какое практическое решение было найдено законодателем. Согласно п. 3 ст. 25.1 Закона о государственной регистрации156 при государственной регистрации договора участия в долевом строительстве в Единный государственный реестр прав вносится запись о возникающем на основании федерального закона залоге земельного участка или залоге права аренды, права субаренды с указанием в Едином государственном реестре прав распространения права залога на создаваемый объект недвижимого имущества. По нашему мнению, такое решение верно с точки зрения принципа единства земельного участка и создаваемой на нем недвижимости, но, вместе с тем, игнорирует суть складывающегося отношения: полноценное залоговое право, наделяющее дольщиков правом обращения взыскания, может обременять лишь сформировавшийся объект недвижимости, то есть либо объект незавершенного строительства (п. 2 ст. 13 Закона № 214-ФЗ), либо здание многоквартирного дома после его ввода в эксплуатацию (п. 3 ст. 13 Закона № 214-ФЗ).
С политико-правовой точки зрения указанный подход Закона № 214-ФЗ может быть объяснен необходимостью предоставления дополнительных гарантий дольщикам, являющимся наименее защищенной стороной в их правоотношениях с застройщиком. Конечно, комментируемая норма далека от совершенства и может быть доработана как с точки зрения простоты преподнесения нормативного материала, так и с точки зрения чистоты юридических конструкций. Однако такой законодательный подход может являться следствием отсутствия общей нормы о допустимости предварительных записей. Если бы подобная норма нашла свое место в Законе об ипотеке, то, возможно, и не пришлось бы законодателю маскировать предварительную запись под таким нагромождением сложновоспринимаемого законодательного материала.
Таким образом, de lege ferenda логичным видится закрепление в Законе об ипотеке общей нормы о предварительной записи, распространяющей свое действие не только на законные залоги по Закону № 214-ФЗ, но и на любые договорные предпринимательские залоги будущей вещи. Резюмируя, следует подчеркнуть, что определение старшинства в сущности не разрешает вопроса об определении того момента, с которым связано установление залога как такового: при книжной системе предварительная отметка обеспечивает старшинство в пользу определенного лица, но не создает еще залогового права, поскольку неизвестен еще бывает размер ипотечного обременения; неизвестно еще, состоится ли вообще залог, так как кредитное учреждение может отказаться от выдачи ссуды157, а в случае с будущей вещью нет еще и самого предмета залога. Сказанное про предварительную запись может быть учтено законодателем и при совершенствовании положений о реестре залогов движимого имущества (п. 4 ст. 339.1 ГК РФ), поскольку, как отмечалось выше, существующая структура указанного реестра не позволяют включать в него записи о залоге до момента создания или приобретения имущества залогодателем.
Что касается ипотеки будущего недвижимого имущества в целом, то представляется, что российским законодателем может быть учтем и приведенный в § 3 главы 1 настоящего исследования белорусский опыт. Так, допуская заключение договора ипотеки в отношении будущей недвижимости, белорусский законодатель указал на правомерность не включения в него сведений о праве, на основании которого имущество, являющееся предметом ипотеки, принадлежит залогодателю, и наименования зарегистрировавшего это право органа. Тем самым было устранено то единственное препятствие к заключению договоров ипотеки будущего имущества, которое мы отметили в действующем российском праве.
|
