§ 2. Залог индивидуально-определенной будущей вещи
и момент возникновения права залога
Развитие российского залогового права подтверждает ранее высказанный тезис о том, что известные еще римскому праву залоговые формы имеют свойство исчезать из законодательства и снова в нем закрепляться в зависимости от текущих потребностей оборота. Так, совсем недавно мы стали свидетелями очередного такого поворота: убрав из закона всякое упоминание о закладе и тем самым сделав акцент на значении непосессорного залога, законодатель, тем не менее, счел необходимым возвратить в закон lex commissoria (абзац 1 п. 1 ст. 334 ГК РФ). Изложенное означает, что под термином «залог» в действительности подразумевается своеобразное собирательное понятие, объединившее в себе некоторое количество обеспечительных конструкций, зачастую значительно друг от друга отличающихся.
Тем не менее, все они могут быть объединены за счет общей для них обеспечительной цели, под которой в литературе понимается внутреннее основание обеспечительной сделки, связывающее интерес кредитора в получении обеспечения с возможным риском неисполнения обязательства должником. Обеспечительная цель обосновывает защищенную позицию кредитора, а также его притязание на установление обеспечительных мер и при необходимости на их принудительную реализацию. Обеспечительная цель является типичной целью для обеспечительной сделки - ее каузой108. Она выражает и экономическую направленность обеспечительной сделки, которая состоит в обеспечении реализации требования, возникающего из другого отношения109. В случае с неакцессорными способами обеспечения эта внешняя по отношению к обеспечительной сделке цель привносится путем включения в обеспечительное соглашение условия о привязке данной обеспечительной меры к обеспечительной цели. Напротив, обеспечительная цель является имманентно присущей всем акцессорным способам обеспечения. Ее упоминания в тексте соглашения не требуется. В обоих случаях защищенный кредитор является не просто формальным обладателем прав по обеспечительной сделке. Он может использовать свое право только в той мере, в какой это необходимо для обеспечения его требования к должнику110. Наличие общей обеспечительной цели, в то же время, не отменяет возможности дифференциации существующих в главе 23 ГК РФ обеспечительные механизмов по самым разным критериям: объекту, субъектному составу, моменту возникновения права залога и т.д. На последнем критерии мы остановимся подробнее: по моменту возникновения права залога допустимой представляется следующая классификация:
С момента заключения договора залога (п. 1 ст. 341 ГК РФ)
Это положение следовало бы рассматривать как общее правило, однако в действительности в указанный момент залог возникает в единственном и не очень часто встречающемся на практике случае. Речь идет о ситуациях, когда предметом непосессорного залога является движимое имущество, при условии, что основное обязательство к моменту заключения договора залога уже возникло, а объект гражданских прав, являющийся предметом залога, не относится к объектам, в отношении учета которых существуют специальные требования. Иными словами, ни о каком общем правиле в данном случае не может быть и речи;
С момента совершения регистрационной записи:
- для недвижимого имущества – с момента государственной регистрации обременения (ипотеки) в реестре прав на недвижимое имущество (п. 1 ст. 339.1 ГК РФ);
- для залога земельного участка (права аренды или субаренды на него) и строящегося на нем в порядке долевого участия в строительстве дома законодателем сделано исключение из общего правила о сроке возникновения залога на недвижимость. Такой залог возникает не с момента государственной регистрации обременения, а с момента регистрации договора долевого участия в строительстве (п. 1 ст. 13 Закона № 214-ФЗ111).
- для залога объекта незавершенного строительства – многоквартирного дома, в котором планировалось размещение объектов долевого участия в строительстве, - с момента регистрации права собственности на такой объект незавершенного строительства (п. 2 ст. 13 Закона № 214-ФЗ112).
- для залога прав участия в обществе с ограниченной ответственность - с момента внесения записи об этом в едином реестре юридических лиц (п. 1 ст. 339.1 ГК РФ);
- для бездокументарных ценных бумаг - с момента внесения записи о залоге по счету держателя в реестр (абз. 2 п. 1 ст. 358.16 ГК РФ);
С момента уведомления третьего лица – для залога банковского счета. Такой залог возникает с момента уведомления банка (за исключением случаев, когда залогодержателем является сам банк);
С момента передачи предмета залога. Указанное правило установлено для документарных ценных бумаг (абз. 1 п. 1 ст. 358.16 ГК РФ), и, как представляется, должно распространяться на иные движимые вещи, подлежащие передаче во владение залогодержателю (п. 1 ст. 338 ГК РФ)113. Здесь напрашивается аналогия с моментом возникновения права собственности на движимую вещь в результате совершения распорядительной сделки (п. 1 ст. 223 ГК РФ). Вывод о возникновении права залога на движимое имущество с момента его передаче может быть подтвержден и положениями п. 2 ст. 7 Закона о ломбардах114, согласно которым договор между ломбардом и физическим лицом-заемщиком является заключенным с момента передачи заемщику суммы займа и с момента передачи ломбарду закладываемой вещи115.
С момента возникновения основного (обеспечиваемого залогом) обязательства (п. 3 ст. 341 ГК РФ, п. 2 ст. 358.5 ГК РФ);
С момента создания имущества или возникновения на него права у залогодержателя: для приобретаемых залогодателем товаров в обороте (п. 2 ст. 347 ГК РФ) и для имущества которое будет создано или приобретено в будущем (п. 2 ст. 341 ГК РФ), в том числе – для будущих прав (п. 1 ст. 358.5 ГК РФ). На этом моменте мы остановимся подробнее.
Подобный момент возникновения права залога на будущие вещи обусловлен тем, что действующее российское законодательство не отступило от продиктованных всей историей залогового права предпосылок и исходит из того, что залогодателем должен быть собственник вещи116. Д.В. Дождев указывает, что если установление обязательства никогда не уподобляется отчуждению (отчуждение объекта обязательства состоится лишь в будущем), то обременение вещи залогом трактуется как отчуждение подобно установлению сервитута117. Из этого следует, что еще одной предпосылкой такого подхода является устоявшаяся в доктрине и поддержанная законодателем необходимости дифференцировать договор залога, как основание возникновения вещного права, и само вещное право залога, возникающее в силу его заключения118. Р.С. Бевзенко отмечает, что особенно хорошо это разделение прослеживается в конструкции залога будущей вещи, когда договор залога заключен, но залог как вещное право еще не возник119.
Заключение обязательственной залоговой сделки в отношении будущей вещи. Лицо, не обладающее правом собственности на являющееся предметом залога имущество, тем не менее, может выступать залогодателем, при этом действующее законодательство не содержит дополнительных требований к содержанию договора залога будущего имущества120. Сказанное означает, что лицо вправе создавать для себя различные обязательства, вытекающие из договора залога до создания или приобретения вещи. Самое главное из таких обязательств, по мнению Р.С. Бевзенко, - установить залог, но право залога (как вещное право) возникнет не ранее, чем залогодатель приобретет право собственности на заложенную вещь121. Схожей точки зрения придерживается и Е.С. Куликов, указывающий, что именно в силу договора о залоге должник - будущий залогодатель обязан приобрести в собственность предмет будущего залога122. На то, что на залогодателя накладывается обязательство предпринять меры для приобретения имущества, указанного в договоре будущей вещи, указывает и Н.В. Теплов123.
Точка зрения о порождении договором залога будущей вещи обязательства установить залог не является единственной встречающейся в литературе. На отсутствие обязанности залогодателя обеспечить возникновение предмета залога обращает внимание Д.В. Гудков, утверждающий, что соглашению об установлении залога будущей вещи присуще распределение рисков, характерное для уступки условного права. Цессионарий при достижении соглашения принимает на себя риск невозникновения права вследствие отпадения (ненаступления) условия. Это связано с вероятностным характером условия как события, относительно которого неизвестно, наступит оно или нет. В этом случае было бы несправедливо закрепить положение об ответственности цедента за невозникновение условного права в качестве общего правила. Такое положение означало бы ответственность за объективный факт, находящийся вне области контроля цедента. Речь идет о ситуациях, при которых возникновение права поставлено в зависимость от случайного или смешанного условия124. Хотя закон действительно не выдвигает подобного требования к содержанию договора залога будущего имущества в качестве обязательного, с логикой рассуждений Д.В. Гудкова однако можно согласиться лишь в той мере, в какой банк сможет согласиться в целях обеспечения кредита заключить договор, по которому у должник будет лишь право, но не обязанность создания или приобретения предмета залога.
Принципиальным последствием наличия у залогодателя обязанности создать или приобрести предмет залога является возможность залогодержателя использовать такой способ защиты, как понуждение к исполнению указанной обязанности в натуре. При этом исполнение этой обязанности может обеспечиваться, например, неустойкой. Кроме того залогодатель должен будет возместить залогодержателю убытки, возникшие у последнего в связи с тем, что его долг не был обеспечен обещанным образом. В этом случае лицо вправе выбирать, становится ли ему собственником имущества, обремененного залогом, или же ограничиться уплатой залогодержателю денежной компенсации в форме неустойки или убытков.
Таким образом, возможность заключения обязательственных обеспечительных сделок в отношении будущего имущества в целом не вызывает сомнений, как не вызывает сомнения поддержка совершаемых в отношении такого имущества договоров аренды и купли-продажи. В отношении последнего Р.С. Бевзенко указывает, что заключенный договор породил обязательство продавца передать вещь в собственность покупателя, но до передачи вещи (движимость) или государственной регистрации перехода права (недвижимость) право собственности на имущество у покупателя не возникает125. Определенные сомнения, в то же время, возникают относительно момента возникновения вещного права залога после заключения такого договора.
Возникновение права залога на будущую вещь. Именно на нем было сконцентрировано внимание большинства исследователей, затрагивавших проблематику залога будущей вещи. Так, Г. Дернбург был сделал акцент на то, что залог будущих вещей действителен постольку, поскольку они в действительности возникают и становятся собственностью залогодателя126. В.М. Хвостов также подчеркивал, что чужую вещь можно дать в залог в ожидании будущего приобретения ее в собственность; в таком случае залог устанавливается как бы под условием и получает силу лишь по приобретении права собственности залогодателем127. Ф.М. Дыдынский обращал внимание на возможность заключения акта об установлении залога на чужой вещи, если он составлен с условием, что вещь в последствии будет принадлежать устанавливающему его (l 16. § 7. D. 20. 1). При этом он подчеркивает, что не подлежит сомнению, что сам залог становится действительным и получает силу с тех пор, когда залогодатель сделался собственником заложенной вещи (in diem acquisitionis) (l 34. § 2. D. 201), так как в минуту заключения договора вещь не состояла in bonis должника128. В. Грачева указывая на допустимость договора залога вещи (права), которые залогодатель приобретет в будущем, отмечает, что в этом случае право залога возникнет в момент приобретения залогодателем соответствующего имущества. Таким образом, с заключением договора о залоге будущей вещи (права) у залогодержателя появляется условное залоговое право (право ожидания), которое превратится в полное право залога в момент приобретения залогодателем вещи или права. В силу специфики залоговых отношений предписания ст. 157 ГК РФ здесь не применяются. Применительно к движимым вещам и имущественным правам право залога возникает в силу самого факта приобретения залогодателем этих объектов при условии, что их залог не подлежит регистрации и в договоре с достаточной степенью точности индивидуализирован предмет, подлежащий приобретению в будущем. В противном случае право залога возникнет лишь после индивидуализации предмета залога или после регистрации договора о залоге (курсив в цитатах наш – А.Н.)129.
Таким образом, господствующая точка зрения о моменте возникновения права залога является наглядным подтверждением того, что лишь собственник вещи может быть залогодателем. Здесь примечательно следующее суждение Ф.М. Дыдынского, писавшего: «однако некоторые юристы утверждают, что относительно возникновения залога следует тоже принимать во внимание и волю договаривающихся сторон. На это никак нельзя согласиться, коль скоро такое выражение воли прямо противно закону»130. Однако диспозитивный характер п. 2 ст. 341 ГК РФ наталкивает нас на мысль о том, что действующее гражданское законодательство подходит к вопросу о моменте возникновения права залога более гибко. Речь идет о содержащейся в названной норме оговорке о допустимости иного срока возникновения права залога.
Опция по изменению срока возникновения права залога предоставлена п. 2 ст. 341 ГК РФ сторонам договора залога будущей вещи. Также допускается изменение этого срока и законом. При этом в ГК РФ отсутствует какое-либо законодательное уточнение того, в какую сторону указанный срок может быть сдвинут. Придерживаясь предложенной выше господствующей точки зрения, данную диспозитивность следовало бы толковать ограничительно: возникновение права залога может быть смещено лишь на момент более поздний, чем приобретение права собственности на закладываемую вещь. Однако позволяет ли нам законодательная формулировка п. 2 ст. 341 ГК РФ утверждать, что такое толкование является единственным возможным? Во всех ли случаях право залога возникает не раньше, чем залогодатель приобретет право собственности на вещь?
Поскольку в законе отсутствует прямой запрет на возникновение права залога непосредственно в момент заключения договора залога или в какой-либо иной момент времени, находящийся в промежутке между заключением договора и приобретением вещи залогодателем, мы имеем все основания предположить, что диспозитивный характер п. 2 ст. 341 ГК РФ предоставляет сторонам возможность установить, что право залога возникнет ранее приобретения залогодателем права собственности на вещь. Опровержение или подтверждение этого предположения зависит от ответа на вопрос, вправе ли лицо совершать распорядительные действия в отношении чужой, еще не принадлежащей ему вещи, в данном случае - установить на такую вещь право залога? Исходя из ранее приведенных исторических примеров, относящихся к указанному вопросу, да и просто из формальной логики, ответ на него следует дать отрицательный, хотя нашему гражданскому праву теперь известен упоминавшийся выше случай исцеления указанного порока (неуправомоченности залогодателя) добросовестностью залогодержателя (абзац 2 п. 2 ст. 335 ГК РФ).
Таким образом, в той мере, в какой только собственник вещи вправе передать ее в залог и не может распоряжаться большим числом прав, чем у него есть, в той мере и существующая законодательная формулировка п. 2 ст. 341 ГК РФ представляется неоправданно мягкой и вводящей стороны залоговых сделок в заблуждение. Она способствует возникновению иллюзии о наличии у сторон права установить в договоре более ранний, чем приобретение права собственности на вещь залогодателем, момент возникновения права залога. По этой причине допустимыми следует признавать только такие договорный и законный залоги, при которых право залога возникает после создания или приобретения имущества. В связи с изложенным действующая формулировка п. 2 ст. 341 ГК РФ должна быть пересмотрена с целью ее ограничения указанием на то, что договором или законом возможно изменение момента возникновения права залога лишь на срок, более поздний, чем приобретение вещи.
Неоправданность такого подхода можно проследить и сквозь призму международных документов рекомендательного характера. Например, из п. 3 ст. IX.-2:104 DCFR, придерживающихся строгого подхода к спецификации, следует, что если стороны намерены создать обеспечение залогового типа в отношении будущего, определенного родовыми признаками или необоротоспособного имущества, обеспечительное право возникает, если и тогда, когда имущество появляется, индивидуализируется и становится оборотоспособным. Указанная норма сформулирована как императивная и не предоставляет сторонам возможности своим соглашением сдвигать момент возникновения права залога. Интересным дополнением к ней служат положения п. 1 ст. IX.-2:107 DCFR, регулирующие порядок предоставления обеспечения потребителем. Так, создание обеспечения залогового типа посредством его предоставления обеспечительным должником - потребителем действительно при соблюдении двух ограничений. Во-первых, имущество, подлежащее обременению, должно быть индивидуально определено, а во-вторых, имущество, собственником которого потребитель не является в момент заключения договора о реальном обеспечении, может быть обременено только для обеспечения кредита, получаемого потребителем на приобретение этого имущества. Эта норма направлена на создание дополнительной определенности в отношениях между экономически неравными субъектами. К сожалению, российским законодателем подобная логика воспринята не была, в связи с чем градация договоров залога будущей вещи на потребительский и предпринимательский российскому праву неизвестна.
Руководство ЮНСИТРАЛ также уделяет внимание правам потребителей. Там отмечается, что во многих государствах лицам, предоставляющим обеспечительные права, разрешено создавать такие права только в существующих активах, которыми они владеют. Они не могут предоставлять обеспечение в активах, которых еще нет или которые они еще не приобрели. Это ограничение призвано защитить должников от чрезмерного обременения их активов, в том числе их будущих активов, в пользу одного обеспеченного кредитора. Однако, учитывая, что у предприятий не всегда имеются существующие активы, которые могут служить обеспечением кредита, это ограничение не позволяет им получать многие виды кредитов, предоставляемых под будущие активы, например будущие инвентарные запасы и будущую дебиторскую задолженность. В этой связи Руководство допускает создание обеспечительного права в будущих активах, если только это не противоречит законодательству о защите потребителей. Что касается момента возникновения права залога, то авторами Руководства также предложена императивная формулировка: если соглашение об обеспечении предусматривает создание обеспечительного права в активах, права или полномочия на обременение в отношении которых лицо, предоставляющее обеспечительное право, рассчитывает получить только в будущем, обеспечительное право в таких активах создается с момента приобретения указанных прав или полномочий на обременение в случае их реального приобретения.
Механизм возникновения права залога на индивидуально-определенную будущую вещь. Если по общему правилу право залога возникает с момента заключения договора, то по изложенным выше причинам для возникновения права залога на будущую вещь одного лишь факта заключения договора недостаточно. Каков же механизм воникновения права залога в этом случае? В первую очередь необходимо отметить, что в случае с залогом будущей вещи мы имеем дело с таким же консенсуальным договором, как и в случае с обычным залогом. Однако здесь для возникновения права залога к факту заключения договора неизменно должен быть прибавлен еще как минимум один факт – действия по созданию или приобретению вещи. После того, как указанные действия совершены, право залога следует считать возникшим. Закон не возлагает на залогодателя обязанности по уведомлению залогодержателя о приобретении вещи, то есть залог в этом случае возникает автоматически. В то же время, стороны вправе включить условие о необходимости направления уведомления залогодержателю в договор, однако и в этом случае залог должен также возникать автоматически в силу самого факта приобретения права на вещь залогодателем, а не в силу получения залогодержателем уведомления от последнего.
Регистрация залогов. Сказанное выше верно лишь для отношений, возникающих непосредственно между залогодателем и залогодержателем. Для третьих же лиц момент возникновения права залога с 01.07.2014 года – даты вступления в силу Закона № 367-ФЗ от 21.12.2013 года – определяется по правилам п. 4 ст. 339.1 ГК РФ. Положениями этой нормы зафиксирована предпринятая российским законодателем попытка создания централизованной системы учета залогов движимого имущества. Такой залог может быть учтен путем регистрации уведомлений о залоге, поступивших от залогодателя, залогодержателя или от другого лица, в реестре уведомлений о залоге движимого имущества. Этот реестр ведется в порядке, установленном законодательством о нотариате.
В случае изменения или прекращения залога, в отношении которого зарегистрировано уведомление о залоге, залогодержатель или обязан направить уведомление об изменении залога или об исключении сведений о залоге в течение трех рабочих дней с момента, когда он узнал или должен был узнать об изменении или о прекращении залога. Залогодержатель в отношениях с третьими лицами вправе ссылаться на принадлежащее ему право залога только с момента совершения записи об учете залога, за исключением случаев, если третье лицо знало или должно было знать о существовании залога ранее этого. Отсутствие записи об учете не затрагивает отношения залогодателя с залогодержателем. Как следует из ранее изложенного, схожие реестры ведутся и в некоторых западных странах (Англия, США, Франция и т.д.).
Ключевой особенностью, отличающей отечественный реестр от западных, следует признать необязательность направления уведомления о возникновении залога нотариусу, о чем свидетельствует использованный законодателем термин «может». Эта особенность служит, на наш взгляд, и ключевым недостатком, допущенным при регламентации порядка ведения реестра, поскольку требования публичности по-прежнему носят скорее рекомендательный, чем обязательный характер. Но если стороны все же решили зарегистрировать возникшее обременение, то последующие его изменения и прекращение подлежат обязательному отражению в реестре. Поскольку в реестр вносятся записи о возникновении, изменении и прекращении права залога, постольку в данной норме речь идет об учете именно права залога, а не договоров залога. Следовательно, при залоге будущего имущества в реестр запись может быть внесена лишь после создания или приобретения такого имущества, а не сразу после подписания договора залога. Такой подход следует признать пробелом действующего регулирования, поскольку невозможностью внесения записи о заключении договора залога в отношении будущей вещи нарушается определенность и публичность, которым в первую очередь и призван служить указанный реестр.
Старшинство. Вводя определенные институты в закон, законодатель тем самым зачастую отражает соответствующие интересы и потребности участников оборота. В чем же заключается такой интерес в случае с договором залога имущества, которое еще не было приобретено залогодателем? Ведь из изложенного ранее напрашивается вполне однозначный вывод о том, что само по себе наличие договора залога до момента приобретения имущества не создает для залогодержателя никакого альтернативного и дополнительного источника удовлетворения своих требований к должнику.
В этой связи уместным представляется следующее высказывание В.М. Хвостов: моментом, определяющим старшинство залогового права, не всегда считается момент возникновения залогового права: если будущее залоговое право обосновано до его возникновения, но так, что оно уже связывает залогодателя, то старшинство залога приурочивается к моменту его обоснования (а не возникновения). Так, например, залог, установленный в обеспечение условного или срочного обязательства, пользуется старшинством не со времени наступления условия или срока, а со времени совершения акта установления залога. Если заложена вещь, не принадлежащая еще залогодателю, то старшинство залога определяется временем совершения (договора – А.Н.) залога, а не моментом, когда залогодатель получит заложенную вещь в собственность131. Аналогичного мнения придерживался и И.С. Вольман, писавший, в отношении заложенного будущего урожая, что «если он будет, то залоговое право немедленно его охватывает, при чем, очевидно, залоговое право (вопросы приоритета и т.п.) считается возникшим с момента заключения договора»132. Хотя последнюю цитату и сложно признать образцом логичности и красноречия, нельзя, однако, не оценить упомянания в ней залогового приоритета, который, по мнению автороа, должен исчисляться с момента заключения договора залога, а не с момента появления урожая.
Таким образом, практический смысл возможности залога будущей вещи традиционно покоится именно в сфере старшинства залогов. Заключая соответствующий договор, залогодержатель с одной стороны принимает на себя риск того, что вещь никогда не будет создана или приобретена залогодателем, но с другой стороны он стремится выгадать для себя наиболее комфортные условия на случай несостоятельности должника. Если после создания (приобретения) вещи она будет использоваться в качестве обеспечения исполнения обязательств, возникших у должника перед другими кредиторами, то залоги этих кредиторов будут последующими, поскольку за залогодержателем, заключившим договор залога будущей вещи, старшее право залога зарезервировано заранее. При этом в случае, если в отношении будущей вещи будет заключено два или более договора залога, старшинство таких залогов исторически определяется датами заключения договоров.
Согласно действующему российскому законодательству, в случаях, если имущество, находящееся в залоге, становится предметом еще одного залога в обеспечение других требований (последующий залог), требования последующего залогодержателя удовлетворяются из стоимости этого имущества после требований предшествующих залогодержателей (п. 1 ст. 342 ГК РФ). При этом если заложенное имущество, в отношении которого ведется учет залогов, является предметом нескольких залогов, требования залогодержателя, обеспеченные залогом, запись об учете которого совершена ранее, удовлетворяются преимущественно перед требованиями залогодержателя, обеспеченными залогом того же имущества, запись об учете которого не совершена в установленном законом порядке или совершена позднее, независимо от того, какой залог возник ранее (п. 10 ст. 342.1 ГК РФ). Этой нормой, во-первых, вводится порядок определения старшинства залогов по дате их совершения, а во-вторых установлена презумпция приоритета записанного залога перед незаписанным, что должно стимулировать участников оборота к внесению записей о залоге в реестр, несмотря на необязательный характер его ведения.
В этой связи интересна точка зрения Е.А. Евдокимовой, полагающей, что и залог будущего имущества, и залог товаров в обороте, и универсальный залог могут быть учтены в реестре уведомлений о залоге движимого имущества уже в момент заключения договора залога (или даже раньше), т.е. до того, как залогодатель приобретет право собственности на соответствующую вещь. Ею отмечается, что во всех указанных случаях если вещь, ранее переданная в залог как будущая, будет заложена еще раз, то соотношение прав нескольких залогодержателей будет определяться по датам учета. Иначе говоря, залогодержатель будущей вещи может заранее зарезервировать себе старшинство своего права залога133. Приведенная точка зрения представляется нам некоей идеальной моделью, к которой отечественному правопорядку лишь предстоит стремиться de lege ferenda. Однако, как было отмечено выше, действующее законодательство не предполагает возможности внесения в реестр уведомлений о залоге движимого имущества сведений о самом факте заключения договора залога будущего имущества, поскольку в реестре отражаются только сведения об уже возникших залогах. Дополнительным аргументом изложенному служит сама структура реестра134, требующая идентификаторов, характерных для существующего имущества.
Здесь интересно рассмотреть казус, предложенный Н.В. Тепловым, согласно которому договор залога товаров в обороте был заключен 5 января, а договор залога будущей вещи - 1 января. Предметом двух договоров оказались товары должника. Те товары, которые первоначально были предметом залога, отчуждены залогодателем и последний планирует заменить их новой партией. Допустим также, что партия товара появилась у залогодателя 10 января. Именно на эту новую партию и был заключен договор залога будущей вещи. Отвечая на вопрос о том, какой залог в такой ситуации будет первоначальным, а какой последующим, Н.В. Теплов с полной уверенностью заявляет, что таковым будет залог товаров в обороте. Аргументирует он это тем, что несмотря на то что договор залога товаров в обороте был заключен позже договора залога будущей вещи, залоговое право при залоге товаров в обороте возникло 5 января, а залоговое право при залоге будущей вещи возникло только 10 января135. И de lege lata с этим следует согласиться. Полностью противоположное решение приобретал бы предложенный казус, если бы практикой разделялась точка зрения Е.А. Евдокимовой, и в реестр действительно могла бы вноситься запись не только о возникшем праве залога, но и запись о факте заключения договора будущей вещи. Следовательно, действующим законодательством нивелирована вся та польза, которую участники оборота способны были бы извлечь из определения старшинства по дате совершения договора залога, в том числе совершенного в отношении будущей вещи, при условии, что такая вещь в последующем действительно будет приобретена залогодателем.
Интересно отметить и еще одну связанную со старшинством залогов проблему, миновавшую наше законодательство, но затронутую в п. 3 IX.-5:303 DCFR, согласно которому обеспечения залогового типа, которые до перехода права собственности на обремененное имущество к новому собственнику были созданы для его обеспечительных кредиторов в отношении этого имущества как его (нового собственника) будущего имущества, не пользуются старшинством в отношении обеспечений залогового типа, обременявших передаваемое имущество в момент передачи права собственности на него. Фактически это означает, что если имущество до перехода права собственности на него было обременено залоговыми правами кредиторов первоначального собственника, то эти залоговые права будут иметь приоритет над залоговыми правами, которые были установлены новым собственником до момента приобретения имущества.
Сверхстаршинство. Особого внимания заслуживают положения о сверхстаршинстве (superpriority), известные зарубежным (США, Канада, Новая Зеландия, Австралия) правопорядкам и некоторым международным документам рекомендательного характера. Как отмечает Е.А. Евдокимова, о сверхстаршинстве речь заходит прежде всего постольку, поскольку тот или иной правопорядок допускает залог будущих вещей (или залог товаров в обороте) с определением старшинства залогодержателей не по дате приобретения соответствующей вещи залогодателем, а по дате регистрации или учета права залога, т.е. с возможностью зарезервировать старшинство залогодержателя еще до приобретения залогодателем права собственности на вещь. Ей приводится такой пример: A заключает с B договор залога в отношении любых автомобилей, которые принадлежат или будут принадлежать B. A учитывает право залога в специальном реестре, при этом старшинство A по отношению к иным залогодержателям определяется по моменту внесения записи в реестр. Если впоследствии B передаст какой-либо из своих вновь приобретенных автомобилей в залог C, то C сможет стать лишь младшим залогодержателем136. При наличии такого правила определения старшинства возникает потребность в том, чтобы предоставить особую защиту определенным категориям кредиторов, которые впоследствии приобретут право залога на вещь, ранее заложенную в качестве будущей вещи. К подобной категории кредиторов относятся прежде всего продавцы, продающие вещь в кредит, а также (однако не во всех правопорядках) иные лица, финансирующие приобретение, т.е. предоставляющие заем или кредит специально на цели приобретения конкретного движимого имущества137.
Сверхстаршинству посвящена ст. IX.-4:102 DCFR, в соответствии с п. 1 которой инструмент финансирования приобретений, вступивший для третьих лиц в силу в результате его регистрации, обладает старшинством в отношении обеспечения залогового типа или иного ограниченного вещного права, созданного обеспечительным должником. Отмечая сходство между системой регистрации по DCFR и системой учетов залога движимого имущества по российскому праву, Е.А. Евдокимова обращает внимание и на то, что DCFR не проводит различия в применении правил о сверхстаршинстве в зависимости от того, на основании договора или в силу закона возникло обеспечительное право, а также в зависимости от того, заключен ли первоначальный договор залога в отношении конкретной индивидуально-определенной вещи (хотя и будущей) или же в отношении вещи, определенной родовыми признаками138. Отметим, что схожий подход нашел место и в Руководстве ЮНСИТРАЛ. При этом как в DCFR, так и в руководстве ЮНСИТРАЛ особое внимание отводится интересам потребителей. В частности если финансирование приобретения имущества осуществляется потребителем, то указанные акты рекомендуют отказаться от его регистрации.
Часть 5 ст. 9 ЕТК США также не предусматривает регистрации сверхстаршинства в случаях, когда имущество приобретается в потребительских целях. Сверхстаршинство в США распространяется как на случаи обеспечения обязательства покупателя перед продавцом по уплате покупной цены, так и на случаи обеспечения обязательства должника перед кредитором, специально предоставившим денежные средства для приобретения имущества (см. § 9-103 (a)(2) ЕТК). При этом если денежные средства предоставляются без определения конкретной цели и за счет данных денежных средств приобретается имущество, в такой ситуации правила о сверхстаршинстве применяться не будут. Правила сверхстаршинства были выработаны в США для того, чтобы предоставить кредитору, финансирующему приобретение, преимущество перед кредитором, который ранее получил обеспечительное право в отношении будущего имущества должника139.
Е.А. Евдокимовой приводятся следующие объяснения правилам сверхстаршинства залогодержателя, финансирующего приобретение предмета залога. Во-первых, такой залогодержатель заслуживает сверхстаршинство, поскольку благодаря именно его денежным средствам залогодатель приобретает конкретный предмет залога. Во-вторых, правила о сверхстаршинстве защищают залогодателя, поскольку позволяют ему получить новый кредит, направленный именно на увеличение его активов, в том числе производственных, что будет способствовать получению им прибыли. В-третьих, и этот аргумент имеет особую ценность для целей настоящего исследования, правилами о сверхстаршинстве не нарушаются и интересы первоначального кредитора, поскольку он не мог быть полностью уверен в приобретении в будущем того или иного имущества. Первоначальному кредитору достаточно выгодно приобрести обеспечительное право хотя бы и второго ранга в имуществе, которое должник без участия финансирующего приобретение кредитора, возможно, и не смог бы приобрести. К тому же если приобретенное имущество используется для получения прибыли, то создается высокая вероятность того, что обязательства перед финансирующим кредитором будут исполнены надлежащим образом, и тогда первоначальный кредитор вновь станет кредитором, обладающим обеспечительным правом первого ранга. В результате, применительно к российскому законодательству, Е.А. Евдокимовой делается вывод о том, что в нем следовало бы закрепить правила о сверхстаршинстве залогодателя, финансирующего приобретение предмета залога140.
|
