Санкт-Петербургский государственный университет
Юридический факультет
Выпускная квалификационная работа
на тему:
«Договор залога будущей вещи»
|
Выполнил:
|
Нарижний Артем Сергеевич
аспирант кафедры коммерческого права
очной формы обучения
Приказ о зачислении № 11342 от 31.08.2013
|
Научный руководитель:
|
Ковалевская Наталия Сергеевна
кандидат юридических наук, доцент
|
Санкт-Петербург
2016
|
ОГЛАВЛЕНИЕ
Введение 3
Глава 1. Залог будущего имущества в контексте принципа спецификации 9
§ 1. Генезис залога будущих вещей в римском праве и развитие представлений о нем в средневековых европейских правопорядках 9
§ 2. Общие положения о принципе спецификации 21
§ 3. Спецификация предмета залога: международный обзор 31
Глава 2. Залог будущего имущества по российскому праву 45
§ 1. Эволюция представлений о залоге будущего имущества
в российском праве 45
§ 2. Залог индивидуально-определенной будущей вещи и момент возникновения права залога 57
§ 3. Залог будущего недвижимого имущества 77
§ 4. Залог товаров в обороте 90
§ 5. Универсальный залог 95
Заключение 104
Библиографический список 108
ВВЕДЕНИЕ
На протяжении всей истории человечества всякий общественный строй рано или поздно сталкивался с проблемой экономического неравенства, в общих чертах сводившейся к тому, что одни члены общества обладали большим количеством ресурсов, чем другие. Это означало среди прочего и то, что первые могли оказывать влияние на возникающую у вторых потребность в денежных средствах, цивильной формой перераспределения которых во все времена были кредитные отношения. И лишь в исключительных случаях такие отношения строились на одном лишь доверии кредитора к должнику. Как правило же, сторона, предоставлявшая заем, старалась изыскать дополнительные гарантии его возврата. Зачастую источником таких гарантий становились вещи, принадлежащие заемщику. Таким образом, роль вещных обеспечений, и в первую очередь – залога, сложно переоценить. В этой связи не может вызывать сомнений актуальность любого исследования, посвященного проблемам реального кредита.
С учетом все более отчетливо формирующегося в последнее время тренда на вовлечение в экономический оборот будущего имущества путем его использования в качестве предметов таких договор, как купля-продажа и аренда, не могла не вызвать научного интереса и конструкция залога будущей вещи. Этот феномен, известный со времен еще римского права и широко представленный в законодательствах и судебной практике многих стран, включая Россию, тем не менее не получил до настоящего времени сколь бы то ни было серьезного исследования, хотя вне всяких сомнений заслужил его. В этой связи перед автором стоит цель раскрыть некоторые аспекты, связанные с залогом будущих вещей и рядом сопряженных с ним правовых явлений, речь о которых пойдет ниже, и тем самым заполнить образовавшуюся нишу.
В основе любого цивилистического института зачастую лежат экономические отношения. Относя экономику к социальным наукам, Томас Карлайл давал ей такое описание: «не «веселая», а скорее печальная, она обнаруживает секрет Вселенной в «спросе и предложении» и сокращает обязанности людских правителей до простого предоставления людей самим себе, - все же удивительна. Не такая «веселая» (как мы иногда слышим), скучная, опустошающая, довольно жалкая и тревожная - мы вполне можем назвать ее мрачной наукой»1.
Институт обеспечения обязательств, являясь одним из наиболее сложных и дискуссионных в гражданском праве, по утверждению Л. ЛоПаки имеет столь же дурную репутацию, как и экономика: «одна из самых стойких ассоциаций, которую он вызывает, - это изгнание кредиторами, обращающими взыскание на заложенную недвижимость, несчастных семей из их домов или ферм» 2. Так, «человек может владеть землей, даже если ее плодов ему хватает только для того, чтобы питаться самому и платить налоги; ему это вполне по силам. И он может делать это до тех пор, пока в один прекрасный день его урожай не погибнет и он не должен будет занять у банка. Но, видите ли, банки не могут давать деньги просто так, потому что эти существа дышат не воздухом, они едят не мясо. Они дышат прибылями, они едят заемные проценты»3. В связи с этим «большинство людей, далеких от экономической науки, хотели бы, чтобы все было иначе. Мы всегда симпатизируем проигрывающему; это означает, что мы не симпатизируем кредиторам, имеющим обеспечение. Но даже если нам и не нравится этот брутальный институт, мы все равно его уважаем. Должники соглашаются предоставить обеспечение, необеспеченные кредиторы молчаливо склоняются перед ним. Как же он может быть несправедлив?»4, задается вопросом Л. ЛоПаки.
В данном вопросе нельзя не уловить иронию, подтверждением чему служат дальнейшие рассуждения автора процитированного произведения. Действительный же вопрос, которым следует задаться каждому, кто в той или иной мере знаком с институтом обеспечения обязательств, связан с влиянием, который указанный институт оказывает на продекларированные во многих законодательствах, в том числе и в ст. 64 Гражданского Кодекса Российской Федерации5 (далее – ГК РФ), принципы очередности и пропорциональности удовлетворения требований кредиторов из имущества должника. Звучит этот вопрос следующим образом: «почему правопорядок допускает такую ситуацию, когда стороны своим соглашением ограничивают права третьих лиц, не участвовавших в данном соглашении, на взыскание долга с имущества должника?6». Именно такая постановка вопроса способна должным образом подчеркнуть всю неоднозначность, сложность и противоречивость этого института в целом и реальных обеспечений в частности. От ответа на этот вопрос во многом зависит то, каким образом имущество должника, особенно в случае банкротства последнего, будет распределено между его кредиторами.
Чем больше возможностей по обременению в свою пользу имущества должника предоставляется правопорядком отдельным кредиторам, чем меньше ограничивается свобода последних в этом вопросе, тем больше вероятность того, что имущество должника при его несостоятельности будет распределено с нарушением интересов остальных кредиторов, например, заведомо неспособных выгадать себе обеспечение работников. Трудно предположить, что банки и иные финансовые институты, будучи сильными и расторопными участниками экономического оборота, упустят случай получить права в отношении всего доступного им имущества должника. В этой связи, допуская возможность залога будущего имущества, законодатель еще сильнее сужает круг активов, остающихся доступными необеспеченным кредиторам. При этом необходимо иметь в виду, что возможность использования в качестве предмета залога будущего имущества является одной из ключевых предпосылок для признания соответствующим правопорядком таких обеспечительных конструкций, как залог товаров в обороте (ст. 357 ГК РФ) и универсальный залог7 (абзац 2 п. 2 ст. 339 ГК РФ). Поскольку в силу последнего по мысли законодателя под обременение попадает все имущество залогодателя, которое будет установлено на момент обращения взыскания, постольку в случае с универсальным залогом вопрос, сформулированный в предыдущем абзаце, может быть возведен в абсолют: почему правопорядок допускает ситуацию, когда должник своим соглашением с отдельным кредитором лишает остальных кредиторов права на взыскание долга со своего имущества?
Стоит ли говорить о том, что введение обеспечительных механизмов, подобных универсальному залогу, требует самой серьезной предварительной проработки со стороны научного сообщества и законодателя? Естественно, такая проработка должна основываться не на одном лишь стремлении соответствовать неким, пусть и достаточно высоким, стандартам, закрепленным в законодательствах западных стран и различных документах рекомендательного характера, таких как Модельные правила европейского частного права8 (далее - DCFR) и Руководство ЮНСИТРАЛ для законодательных органов по обеспеченным сделкам9 (далее - Руководство ЮНСИТРАЛ). В качестве ключевой предпосылки здесь должна рассматриваться действительная потребность участников экономического оборота в использовании таких обеспечительных механизмов. А такая потребность, в свою очередь, может возникать лишь в странах с высокой степенью развития рыночных, в первую очередь – кредитных, отношений и соответствующими ей уровнями публичности и прозрачности ведения бизнеса. Кроме того, во главу угла должен быть поставлен риск, связанный с потенциальным нарушением интересов наименее защищенной категории участников экономического оборота – граждан. Следовательно, в особой проработке нуждаются и механизмы, связанные с защитой прав потребителей.
Здесь нельзя также не отметить и известного многим правопорядкам принципа спецификации, который с древних времен вставал на пути сделок с будущими вещами. Этот принцип в общих чертах сводится к тому, что предметом ряда сделок, в том числе и залога, должно быть имущество, обладающее индивидуализирующими его признаками. В отношении же будущего имущества, которое в одних случаях еще не принадлежит продавцу, арендодателю или залогодателю на достаточном для распоряжения им титуле, а в других и вовсе не существует к моменту заключения соответствующей сделки, индивидуализация зачастую оказывается попросту невозможной. В той мере, в какой различные виды активов предполагают различные стандарты их описания и различные требования публичности совершаемых с ними сделок, в той мере и правопорядок сталкивается с затруднениями при попытках восприятия таких обеспечительных конструкций, как залог будущего имущества и универсальный залог.
Обратной стороной медали обеспечительных сделок с будущим имуществом следует признать риски, с которыми сталкивается кредитор. Ведь в ситуациях, когда мы имеем дело с залогом индивидуально-определенных будущих вещей, зачастую не существует каких-либо надежных гарантий того, что оговоренное сторонами имущество будет в действительности приобретено залогодателем. При этом не существует и действенных механизмов, способных понудить залогодателя к приобретению или созданию такой вещи. Здесь уместно сравнить риски покупателя и залогодержателя, заключающих соответствующие договоры в отношении будущей вещи. Так, в случае с куплей-продажей будущей вещи риск ее не создания или не приобретения продавцом лежит в плоскости простой связи - товар в обмен на деньги. Это означает наличие у покупателя права не платить продавцу или потребовать у него обратно денежные средства, уплаченные в порядке предоплаты, а также применить определенные санкции. В случае же с залогом будущего имущества, являющимся не самостоятельной, а зависимой от наличия основного (как правило - кредитного) обязательства, сделкой риск неполучения должником вещи уходит совершенно в другую плоскость. Как известно, наличие и надежность обеспечения влияет на стоимость денег. Обеспечительный же потенциал залога будущего имущества в виду выше изложенных соображений вызывает ряд серьезных опасений. Таким образом, согласившись передать денежные средства под залог будущей вещи, кредитор рискует вовсе не получить обеспечения, что вероятнее всего скажется на размере процентной ставки.
Задачами, стоящими перед автором, является анализ сформулированных выше проблем, исследование которых будет осуществляться с использованием как общенаучных (анализ, синтез, системный и функциональный подходы, исторический метод), так и частноправовых (формально-юридический, сравнительно-правовой) методов. В основу настоящей работы положено действующее зарубежное (США, Англия, Германия, Голландия, Франция, Беларусь) и российское законодательство, DCFR и Руководство ЮНСИТРАЛ, а также труды зарубежных (Г. Дернбург, Л. ЛоПаки, Ф. Вуд, Э. Йоханссон и др.) и российских ученых (Л.А. Кассо, И.А. Базанов, Д.И. Мейер, И.А. Покровский, В.М. Хвостов, К.Н. Анненков, Г.Ф. Шершеневич, И.С. Вольман, О.С. Иоффе, Н.Ю. Рассказова, Р.С. Бевзенко, Д.В. Дождев, В.М. Будилова, А.Л. Маковский, Б.М. Гонгало и др). В первой главе настоящего исследования будут рассмотрены подходы к залогу будущего имущества и сопряженным с ним явлениям, существовавшие в римском праве и основных европейских правопорядках эпохи средневековья (Германия, Франция), а также отраженные в ряде действующих зарубежных законодательствах (США, Англия, Германия, Голландия, Франция, Беларусь). Особое место в ней отведено принципу спецификации имущества. Во второй главе внимание автора будет сконцентрировано на эволюции представлений о залоге будущей вещи в российском праве, в частности будут затронуты проблемы допустимости залога будущего недвижимого имущества, рассмотрены перспективы существования такой обеспечительной конструкции, как универсальный залог.
ГЛАВА 1. ЗАЛОГ БУДУЩЕГО ИМУЩЕСТВА
В КОНТЕКСТЕ ПРИНЦИПА СПЕЦИФИКАЦИИ
§ 1. Генезис залога будущих вещей в римском праве
и развитие представлений о нем
в средневековых европейских правопорядках
Римское право. История европейского права, насчитывающая несколько тысячелетий, включала в себя ряд этапов. К основным из них могут быть отнесены эпоха римского права, эпоха средневекового права, эпоха рецепции римского права с последовавшим за ней принятием кодифицированных актов в XIX веке. Стоит ли говорить, что за это время экономика, культура, а вместе с ними и право успели пережить многократные и разносторонние изменения. В частности в отношении залогового права И.А. Покровским было отмечено, что в таком виде, в каком мы привыкли его понимать, оно является у всех народов лишь продуктом очень длинной и сложной истории. В простейшем виде эволюция залоговых правоотношений может быть представлена следующим образом: от фидуциарной собственности к закладу, а затем к непосессорным формам (ипотека)10.
Fiducia, будучи древнейшей формой залоговых правоотношений, предполагала, что кредитор, получив служащую предметом обеспечения вещь в собственность, не лишался при этом возможности осуществить обеспеченное требование11. То есть это было не что иное, как продажа закладываемой вещи с правом ее обратного выкупа путем уплаты долга12. Различие между закладом и ипотекой в эпоху римского права состояло лишь в том, что при ипотеке предмет, каков бы он ни был (движим или недвижим), оставался в руках установителя ипотеки13, а при закладе – поступал в руки кредитора14. В обоих случаях собственником вещи оставался должник, что положительно отличало эти обеспечительные конструкции от фидуции. При этом залог движимого и недвижимого имущества подчинялся единым правилам. Это обусловливалось тем обстоятельством, что римскому праву в целом не были известны различия в обороте движимых и недвижимых вещей: переход прав в обоих случаях состоял из личной сделки между отчуждателем и приобретателем и вещного договора - традиции. Личная сделка являлась титулом для вещной15.
Не предполагая передачи вещи во владение и пользование залогодержателя, римская ипотека имела абсолютную вещную природу, способствовавшую свободной циркуляции имущества без ущерба для обеспечительного интереса кредитора. Так зародился принцип следования, означающий, что любое лицо, являющееся собственником предмета залога, обязано выдать его залогодержателю для обращения взыскания по долгу, обеспеченному залогом16. Кроме того, римская ипотека поражала именно ценовую сторону предмета обеспечения. Это означало, что в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обеспеченного ипотекой обязательства кредитор получал право обратить взыскание на предмет ипотеки и удовлетвориться из стоимости, вырученной от его продажи, преимущественно перед другими кредиторами залогодателя. В этом состоит принцип приоритета. Отметим, что в трудах, посвященных залоговому праву, содержится указание на то, что следование и приоритет, свойственные еще римской ипотеки, и по сей день составляют ядро залогового права, являются его основополагающим принципам и опорами17. Примечательно, впрочем, что иногда удовлетворение кредитора допускалось за счет плодов, принесенных ему пользованием вещью, которые зачитывались в счет процентов или в погашение долга. Этот частный случай назывался антихрезой18. Иногда же стороны в своем соглашении предусматривали комиссорную оговорку (lex commissoria), позволявшую кредитору в случае неисполнения удовлетовриться за счет присвоить предмет залога себе19.
В зависимости от времени, места, а также уровня экономического развития и потребностей общества в реальном кредите, указанные залоговые формы переплетались между собой и дополняли друг друга, исчезая и вновь закрепляясь в законодательствах соответствующих государств, подтверждением чему станет дальнейшее изложение. Помимо следования и приоритета залоговым отношениям за редкими изъятиями неизменно сопутствовала необходимость того, что должник должен являться собственником предмета залога. Так, Г. Дернбург подчеркивал, что для возникновения залогового права обыкновенно требуется, чтобы залогодателю ко времени заключения договора залога принадлежало право собственности на вещь. Согласно с этим римский залоговый иск требовал, чтобы вещь была «in bonis tempore conventions»20.
Изложенный принцип становится своеобразной отправной точкой при переходе от общих рассуждений о залоговом праве древнейшей эпохи к анализу непосредственного предмета настоящего исследования – залога будущего имущества. Ведь нет ничего удивительного в том, что свои истоки указанная конструкция берет именно в римском праве. Так, посвященная залогу двадцатая Книга Дигестов начинается с указания Папиниана на общую допустимость генерального залога: допускается генеральное соглашение о передаче в залог имуществ21, даже приобретенных (залогодателем) впоследствии (после заключения соглашения о залоге). Но когда соглашение заключено в отношении чужой вещи, то, если залогодатель (на момент заключения соглашения) не имел в отношении нее права требования (к третьему лицу), затем, после того как должник приобрел на нее право собственности, кредитору, который (при заключении соглашения) знал, что вещь чужая, с большими трудностями будет дан (претором) иск по аналогии, но окажется более легким для владеющего (кредитора) удержание (вещи)22 (I. 1 pr. D. de pignoribus 20,1.)23. При этом далее Марциан указывал, что передача в залог чужой вещи действительна под условием, что залог вступает в силу, когда вещь сделается принадлежащей должнику.
Из изложенного Г. Дернбургом делается вывод о том, что отдача в залог будущих вещей считалась действительной, если после заключения залогового договора залогодатель становился собственником заложенной вещи. Сюда указанным автором относились залоговые сделки, заключенные в расчете на последующее приобретение залогодателем вещи в собственность – предварительные или антиципирующие (лат. anticipatio — предвосхищение) договоры залога24. Они вступали в силу тогда, когда это ожидание впоследствии исполняется. Это имеет место 1) при залоге определенных чужих вещей или 2) при залоговых сделках, относящихся к совокупности вещей, подлежащих пополнению и обновлению. Типичным примером первого вида служит залог вещи, которую должны закладчику. Главный пример второго вида составляет генеральная (общая) ипотека 25 , способная двояким образом обременять залогом все имущество в совокупности: либо все существующее имущество, либо же все настоящее и будущее.
Залогодатель, устанавливая залог на всем имении вообще, имеет в виду как настоящее, так и будущее имущество, при этом Ф. Дыдынский отмечает, что залог возникает после их приобретения, а не в момент установления закладного права на всем имуществе. Если залог был установлен на всем имуществе должника, то хотя он как собственник и не лишался права отчуждения предметов, входящих в состав этого имения, все-таки залог вследствие отчуждения не прекращался, как это ошибочно утверждали некоторые. К новому собственнику переходят эти вещи, уже обремененные залогами26. Таким образом, как следует из изложенного, с точки зрения стандартов описания заложенного имущества римскому праву были известны два вида ипотеки: специальная, означавшая залог индивидуально-определенной вещи и ее противоположность – генеральная27.
Тем не менее, Дигестами был очерчен довольно широкий круг объектов, не покрывавшихся генеральной ипотекой. Так, генеральным залогом вещей, которые кто-либо имеет или будет иметь, не объемлются те вещи, которые должник не передал бы в специальный залог на основании отдельного соглашения. Кроме того, домашняя утварь, а также одежда должны быть оставлены должнику, и из рабов те, которыми он пользовался таким образом, что представляется ясным, что он не передал бы их в залог. Поэтому в отношении тех (рабов), которые ему совершенно необходимы, или к которым он имеет привязанность (I. 1 pr. D. de pignoribus 20,6.), или которые ежедневно обслуживают его, не применяется Сервианов иск (I. 1 pr. D. de pignoribus 20,7.). Не покрывались генеральным залогом и вещи, имеющие для должника особенную ценность (pretium affectionis), что по мнению Ф. Дыднского представляется весьма неопределенным и составляло немаловажную причину запутанности института генеральной ипотеки. Поэтому-то случалось часто, что кредитор, не считая себя достаточно обеспеченным установлением ипотеки на все имущество, старался еще приобрести специальный залог28. Сказанное относится и к вещам, которые залогодатель не имел в составе имущества во время заключения договора (I. 1 pr. D. de pignoribus 20,9.).
Содержат Дигесты и фрагмент, посвященный залогу товарной лавки. Так, должник заложил кредитору лавку, в связи с чем Сцеволе был задан вопрос: то ли тем самым должник ничего не лишился, то ли будет считаться, что под именем лавки отданы в залог товары, которые в ней были? И если (должник) со временем распродал эти товары, и приобрел другие, и поместил их в лавку, и затем умер, то может ли кредитор посредством ипотечного иска требовать все, что там обнаружится, хотя бы и виды товаров изменены, и другие вещи помещены (в лавку)? Сцевола в 27-й книге «Дигест» ответил: то, что на момент смерти должника найдено в лавке, считается заложенным. В предложенном казусе можно проследить истоки института залога товаров в обороте и легитимацию последнего.
Интересным образом в римском праве регулировались вопросы, связанные с залоговым приоритетом. Общим правилом являлось старшинство договорной ипотеки, установленной ранее. Римскому праву, впрочем, помимо договорных ипотек, было известно большое количество ипотек законных (например, ипотека фиска по налоговым требованиям). Значительное же число последних обременяло все имущество должника. В силу указания закона такие генеральные ипотеки пользовались приоритетом перед любыми договорными ипотеками. Если же все имущество одним и тем же должником было заложено поочередно двум кредиторам, то в этом случае первый из кредиторов пользуется преимуществом перед вторым по отношению к предметам, приобретенным впоследствии собственником29.
В то же время, о возникновении генеральных ипотек зачастую не было известно не только третьим лицам, в том числе текущим залогодержателям, но даже собственнику имущества30. Такое отсутствие публичности считается одним из основных недостатков римского залогового права. Самые строгие расчеты кредитора рушились, как только наступали условия, влекущие обременение имущества должника законной привилегированной ипотекой, поскольку никто посторонний не имел никакой возможности узнать о ее возникновении. Договорные залоги также могли устанавливаться без соблюдения каких-либо требований гласности, путем заключения простых соглашений. Умолчание первоначального кредитора или собственника о существующих обременениях влекло ущерб для приобретателя вещи и последующих залоговых кредиторов, поскольку в силу абсолютного характера ипотеки и ее следования за вещью незнание об обременении не освобождало нового собственника от ответственности при обращении взыскания на предмет залога; неосведомленность же последующих кредиторов не наделяла их никакими дополнительными правами на предмет залога31. Все это негативно сказывалось на обороте, в первую очередь – обороте недвижимости.
В связи с этим Императором Львом была предпринята попытка сделать шаг к системе публицитета. Так, в силу Конституции Императора Льва 469 года ипотека, совершенная в суде или при троих свидетелях, считалась привилегированной. Такая мера, впрочем, сводилась к простой регистрации в доказательной форме установления ипотеки и не обеспечивала полной обозримости всех правоотношений, складывавшихся в отношении недвижимости. Кроме того, указанной Конституцией не была решена проблема большого количества ранее существовавших законных и привилегированных ипотек, в результате чего оборот недвижимости практически полностью остановился. Это привело к полной бескредитице32. Позднее в Дигестах нашел отражение принцип, согласно которому ранее установленный генеральный залог имел приоритет перед более поздним залогом имения, входящего в состав имущества, переданного в генеральный залог (на это указывал Папиниан в 3-й книге Ответов).
Средневековье и рецепция римского права. Генеральные ипотеки, покрывавшие, в том числе, и будущее имущество залогодателя, были также известны и европейскому праву средних веков, получив распространение в таких странах, как Австрия, Франция и Германия. В связи с тем, что владение землей в тот период фактически было вечным, а ее отчуждение являлось событием не только для приобретателя и отчуждателя, но и для всего общества и государства, передача собственности на недвижимость распадалась на обязательственную сделку об отчуждении и сложный торжественный акт, содержащий элементы вещного договора и судебного приговора, выполняющий ту сделку и переводящий право собственности на недвижимость на приобретателя. В Германии такой акт назывался Auflassung (или Verlassung)33, а во Франции - nantissement (или ensasinement) (в Бретани – appropriance)34. Указанный акт предполагал публикацию и последующее оглашение воль сторон в суде или городском совете. Такому оглашению сопутствовал активный опрос сторон о сделке со стороны соответствующего органа. Делалось это в интересах третьих лиц. Ключевой особенностью построения оборота недвижимости на указанных началах являлось то, что соблюдение требований гласности влекло за собой невозможность оспаривания сделки и перехода права никакими третьими лицами ни по каким основаниям. При этом указанные начала служили подспорьем не только сделкам, опосредующим переход права собственности, но и залоговым (ипотечным) сделкам, что оказывало положительное влияние на доступность и стоимость кредита.
Средневековые залоговые сделки, в качестве примера которых могут быть приведены схожие35 между собой германская ältere Satzung36 и французская Engagement37, в общих чертах комбинировали в себе 1) отношения по пользованию недвижимостью в обмен на заранее предоставленный капитал38 и 2) условную продажу. Так, например, установитель Satzung получал наперед известную сумму денег, а ее приобретатель - иногда временное пользование недвижимостью, иногда же, сверх того, еще условное право собственности на самую субстанцию недвижимости. Ältere Satzung и engagement сопровождались теми же мероприятиями, что и приобретение собственности, и теми же последствиями: совершение сделки изначально предлагалось родственникам, власть исследовала сущность сделки и притязания со стороны третьих лиц. В некоторых регионах, например в Арденбурге, указанные права возникали одновременно с записью в судебные книги39. В результате, кроме полного и бесконтрольного хозяйствования, кредитор, как наиболее близкий к недвижимости субъект, получал на все время кредитного отношения такое же полное юридическое господство на заложенное имение - rechte Gewere, то есть абсолютную защиту от третьих лиц40. В отношении к должнику он был прежде всего связан личной обязанностью вернуть имение по удовлетворении. Благодаря действию Gewere там, где чистая Satzung комбинировалась с условным отчуждением субстанции недвижимости и где стороны устанавливали точный срок для размена капитала и пользования недвижимостью, - с пропущением должником срока уплаты долга, кредитор становился прямо собственником, без каких-либо новых юридических действий с чьей-либо стороны41.
Сказанное относится и к другой форме средневековых залоговых сделок: германской neuere Satzung и французской obligation, которые в свою очередь не предполагали передачи имущества кредитору. Суть их заключалась в первоначальной организации перципированного состояния экзекуции на недвижимость, устанавливаемого по соглашению сторон42. На obligation мы остановимся подробнее. Л.А. Кассо отмечал, что согласно французским памятникам XIII столетия должник, вступая в обязательственные отношения с кредитором, упоминает об ответственности всем своим имуществом. По мнению указанного автора вероятным является то, что эта оговорка была первоначально необходима для допущения взыскания против имущества, в особенности недвижимого; впоследствии же она повторялась как установленная обычаем формула, лишенная существенной необходимости. Результатом такого подхода стал следующий вывод: раз obligatio specialis означала обещание допустить абсолютное и преимущественное удовлетворение из определенной вещи, то и на obligatio generalis стали мало-помалу смотреть как на вещное обеспечение, распространяющееся на все имущество должника. А ввиду того, что всякое обязательство должно было со временем влечь за собой имущественную ответственность, установилось предположение, что всякая личная связь между двумя контрагентами порождает генеральную ипотеку в римском смысле на весь актив должника. Понятно, что при такой конструкции не могло быть места для ограниченности права взыскания. Впрочем нужно заметить, что первоначально эта ответственность всем имуществом не носила характера залога в том смысле, что она не давала отдельным кредиторам право на преимущественное удовлетворение.
Лишь в XVI веке, благодаря усилиям юристов, воспоследовало в этом отношении уравнение obligatio omnium bonorum и obligatio specialis. В результате генеральная ипотека на все имущество стала связываться со всяким обязательством, если только договор был заключен в присутствии представителя общественной власти и носил характер acte authentique. Этому воззрению вполне соответствовало постановление ордонанса 1539 года, снабжающее всякий долг, признанный должником, ипотечной силой. Такое общее залоговое право, вытекающее из всякого нотариального акта, сохранялось во Франции до конца XVIII века43. И.А. Базанов подчеркивал, что при обременении недвижимости генеральная ипотека должна была разбиться на ряд специальных ипотек. Иною никакая ипотека не могла быть, так как nantissement могла совершаться только на отдельные конкретные недвижимости, поскольку акт nantissement под страхом недействительности должен был ограничить действие ипотеки одной определенной недвижимостью. Когда же ипотека по договору должна была обременить все недвижимости должника, тогда для каждой недвижимости требовался особый установительный акт. Недвижимости индивидуализировались их способностью и указанием ограничений44.
Однако негативное влияние на оборот недвижимости оказала начавшаяся в XV-XVII в.в. рецепция римского права, закрепившая в европейских законодательствах действительность негласной передачи права собственности, совершавшейся путем простых соглашений и римской традиции. Во Франции традиция и вовсе превратилась вначале в оговорку о традиции, помещавшуюся в личный договор о приобретении недвижимости, затем указанная оговорка вошла в обычай и стала подразумеваться молчаливо и везде там, где ее пропускали45. Так зародилась идея о том, что переход собственности должен совершаться путем простого соглашения, нашедшая свое отражение в Кодексе Наполеона, легшая в основу консенсуальной модели перехода права собственности46. В результате распорядительные действия могли оспариваться, а имущество могло быть виндицировано от приобретателя. Эвикция влекла за собой попытки приобретателя возместить свои убытки, но результат таких попыток не всегда был положительным.
Такое положение вещей внесло неопределенность в оборот недвижимости, способствовало удорожанию кредита и послужило катализатором для возвращения к публичной форме совершения сделок с недвижимостью. В частности общий законодательный тренд был направлен на стимулирование участников оборота за счет наделения записанных ипотек приоритетом перед незаписанными. Однако последние оставались действительными и имели приоритет перед необеспеченными личными требованиями. Это оказало влияние и на регулирование генеральных ипотек. Например, в силу прусских правовых памятников, таких как Ландрехт 1721 года47, Ипотечный устав 1722 года48, Силезский устав 1750 года49 генеральные ипотеки при записи стали разбиваться на специальные на отдельные недвижимости. Это объяснялось в частности тем, что по Ипотечному уставу 1722 года ипотечные книги тогда велись по реальной системе50: в них записывались в порядке номеров все недвижимости, находящиеся в соответствующем округе, с признаками, которые характеризуют недвижимости как с физической стороны, для отличия их от других объектов недвижимости, так и с правовой стороны. Внесение записи о генеральной ипотеке такой реальной системе не соответствовало. При этом генеральная ипотека здесь ipso jure разумелась как ипотека на недвижимости, ибо право на движимости не подлежит записи в вотчинную книгу.
|
