Статья 9
Скачать 421.57 Kb.
|
3. Возможность заключения договора на оказание комплекса работ/услуг может обеспечиваться правом участника торгов на привлечение соисполнителей/субподрядчиков. - Ст. 9 пункт 6.1 Федерального закона № 94-ФЗ: При исполнении контракта не допускается перемена поставщика (исполнителя, подрядчика), за исключением случаев, если новый поставщик (исполнитель, подрядчик) является правопреемником поставщика (исполнителя, подрядчика) по такому контракту вследствие реорганизации юридического лица в форме преобразования, слияния или присоединения. - Письмо Минэкономразвития от 5 марта 2010 г. N Д22-231: Порядок размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд регламентируется Федеральным законом от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон). Согласно ч. 6.1 ст. 9 Закона при исполнении государственного или муниципального контракта не допускается перемена поставщика (исполнителя, подрядчика), за исключением случаев, если новый поставщик (исполнитель, подрядчик) является правопреемником поставщика (исполнителя, подрядчика) по такому контракту вследствие реорганизации юридического лица в форме преобразования, слияния или присоединения. Таким образом, законодательством в сфере размещения заказов установлены нормы, запрещающие переуступку прав и обязанностей участников размещения заказов по заключенным государственным и муниципальным контрактам. Передача исполнения государственного или муниципального контракта поставщиком (исполнителем, подрядчиком), с которым заключен такой контракт, другому поставщику (исполнителю, подрядчику) является ненадлежащим исполнением обязательства, предусмотренного государственным или муниципальным контрактом, что в соответствии с ч. 10 ст. 9 Закона влечет за собой право заказчика потребовать уплату неустойки (штрафа, пеней). В то же время в соответствии с положениями Гражданского кодекса Российской Федерации при исполнении договоров на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, в том числе для государственных и муниципальных нужд, исполнитель по такому договору в общем случае не ограничен в возможностях по привлечению соисполнителей (субподрядчиков). Исключение составляет только выполнение научно-исследовательских работ. Согласно п. 1 ст. 770 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнитель обязан провести научные исследования лично. Он вправе привлекать к исполнению договора на выполнение научно-исследовательских работ третьих лиц только с согласия заказчика. В иных случаях участник размещения заказа не может быть ограничен в своих правах по условиям исполнения контракта в части привлечения соисполнителей. При этом в случае привлечения соисполнителей ответственность за действия соисполнителей перед заказчиком будет нести исполнитель, с которым заключен государственный контракт по результатам размещения заказа. Расчеты за поставленные соисполнителями товары, выполненные работы, оказанные услуги будет осуществлять исполнитель, а не заказчик. - Л.Л.Горшкова, Центр методологии бухгалтерского учета и налогообложения (14.09.2010) Вопрос: Государственным контрактом предусмотрено, что подрядчик вправе привлекать для исполнения контракта субподрядчиков с согласия заказчика. Не противоречит ли данное условие ч. 6.1 ст. 9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", которой установлен запрет на смену поставщика (подрядчика, исполнителя) при исполнении государственного контракта? Ответ: Согласно ст. 5 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ) под размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд понимаются осуществляемые в порядке, предусмотренном Законом N 94-ФЗ, действия заказчиков, уполномоченных органов по определению поставщиков (исполнителей, подрядчиков) в целях заключения с ними государственных или муниципальных контрактов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд (далее - государственный или муниципальный контракт либо контракт), а в случае, предусмотренном п. 14 ч. 2 ст. 55 Закона N 94-ФЗ, в целях заключения с ними также иных гражданско-правовых договоров в любой форме. При этом ч. 1 ст. 2 Закона N 94-ФЗ устанавливает, что законодательство Российской Федерации о размещении заказов основывается на положениях Гражданского кодекса РФ, Бюджетного кодекса РФ и состоит из Закона N 94-ФЗ, иных федеральных законов, регулирующих отношения, связанные с размещением заказов. Нормы права, содержащиеся в иных федеральных законах и связанные с размещением заказов, должны соответствовать Закону N 94-ФЗ. Следовательно, в части, не урегулированной Законом N 94-ФЗ, права и обязанности сторон государственного контракта определяются в порядке, предусмотренном ГК РФ. В соответствии с п. 2 ст. 702 ГК РФ положения параграфа 1 "Общие положения о подряде" гл. 37 ГК РФ применяются к отдельным видам договора подряда, включая подрядные работы для государственных нужд, если иное не установлено правилами ГК РФ об этих видах договоров. Закон N 94-ФЗ, согласно ст. 768 ГК РФ, применяется к отношениям по контрактам на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд в части, не урегулированной ГК РФ. В соответствии со ст. 706 ГК РФ, если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков). В этом случае подрядчик выступает в роли генерального подрядчика. Согласно ч. 6.1 ст. 9 Закона N 94-ФЗ при исполнении государственного или муниципального контракта не допускается перемена поставщика (исполнителя, подрядчика), за исключением случаев, если новый поставщик (исполнитель, подрядчик) является правопреемником поставщика (исполнителя, подрядчика) по такому контракту вследствие реорганизации юридического лица в форме преобразования, слияния или присоединения. Однако необходимо иметь в виду, что согласно п. 3 ст. 706 ГК РФ генеральный подрядчик несет перед заказчиком ответственность за последствия неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств субподрядчиком в соответствии с правилами п. 1 ст. 313 и ст. 403 ГК РФ, а перед субподрядчиком - ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств по договору подряда. Из изложенной нормы следует, что привлечение подрядчиком к исполнению договора подряда субподрядчика не предполагает перемены лица в договоре: подрядчик остается стороной этого договора и в случае привлечения к исполнению обязательств по договору подряда субподрядчика отвечает перед заказчиком за последствия неисполнения или ненадлежащего исполнения субподрядчиком обязательств. Таким образом, поскольку возможность привлечения подрядчиком третьих лиц к исполнению своих обязательств по договору подряда не запрещена положениями Закона N 94-ФЗ, условие государственного контракта, согласно которому подрядчик вправе привлекать для исполнения контракта субподрядчиков с согласия заказчика, не противоречит ч. 6.1 ст. 9 Закона N 94-ФЗ. - Постановление Президиума ВАС РФ от 28 декабря 2010 г. N 11017/10 (запрет на привлечение субподрядчиков возможен). «Согласно части 2.1 статьи 34 Закона о размещении заказов не допускается включать в документацию об аукционе требования о наличии у участника размещения заказа производственных мощностей, технологического оборудования, трудовых, финансовых и других ресурсов, необходимых для производства товара, поставка которого является предметом контракта, выполнения работ, оказания услуг, являющихся предметом контракта, за исключением случаев, если возможность установления таких требований к участнику размещения заказа предусмотрена Законом. Суд апелляционной инстанции пришел к правильному выводу о том, что запрет привлекать к исполнению муниципального контракта субподрядчиков представляет собой условие о способе и порядке исполнения договора подряда после проведения аукциона, а не требование к участникам размещения заказа о наличии у них производственных мощностей и других ресурсов, необходимых для выполнения работ, являющихся предметом контракта, на момент проведения аукциона, поэтому включение этого условия в документацию об аукционе не противоречит упомянутому положению части 2.1 статьи 34 Закона о размещении заказов. Кроме того, в соответствии с пунктом 1 статьи 706 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - Гражданский кодекс, Кодекс) в договор подряда может быть включено условие о личном выполнении подрядчиком работы. Из статьи 447 Кодекса следует, что договор может быть заключен двумя способами - путем проведения торгов и без проведения торгов. При этом ни Гражданский кодекс, ни Закон о размещении заказов не содержат положений, исключающих применение названной нормы Кодекса к отношениям, возникающим при заключении договора подряда путем проведения торгов. Что же касается части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции, в силу которой запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции при проведении торгов, то в данном случае вывод об ограничении комитетом конкуренции путем введения запрета привлекать к выполнению работ субподрядчиков является необоснованным. Согласно пункту 1 статьи 1 Закона о размещении заказов единый порядок размещения заказов устанавливается им в целях расширения возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирования такого участия, эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов и иных целях. Следовательно, основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников размещения заказов, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, предотвращения злоупотреблений в сфере размещения заказов. Исходя из положения пункта 1 статьи 1 Закона о размещении заказов в торгах могут участвовать лишь те лица, которые соответствуют названным целям. Поэтому включение в документацию о торгах условий, которые в итоге приводят к исключению из круга участников размещения заказа лиц, не отвечающих таким целям, не может рассматриваться как ограничение доступа к участию в торгах и не является нарушением статьи 17 Закона о защите конкуренции. Условие о выполнении работ, являющихся предметом аукциона, без привлечения субподрядчиков может рассматриваться как нарушающее статью 17 Закона о защите конкуренции, если антимонопольный орган докажет, что это условие включено в документацию об аукционе специально для того, чтобы обеспечить победу в аукционе конкретному хозяйствующему субъекту. В данном случае управление подобных доказательств не представило. Таким образом, у суда кассационной инстанции оснований для вывода о нарушении комитетом законодательства о размещении заказов и для отмены в связи с этим постановления суда апелляционной инстанции не имелось.
- ст. 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ («О защите конкуренции») «Антимонопольные требования к торгам» 1. При проведении торгов запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе: 1) координация организаторами торгов или заказчиками деятельности его участников; 2) создание участнику торгов или нескольким участникам торгов преимущественных условий участия в торгах, в том числе путем доступа к информации, если иное не установлено федеральным законом; 3) нарушение порядка определения победителя или победителей торгов; 4) участие организаторов торгов или заказчиков и (или) работников организаторов торгов или работников заказчиков в торгах. 2. Наряду с установленными частью 1 настоящей статьи запретами при проведении торгов, если организаторами или заказчиками торгов являются федеральные органы исполнительной власти, органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, государственные внебюджетные фонды, а также при проведении торгов на размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд запрещается не предусмотренное федеральными законами или иными нормативными правовыми актами ограничение доступа к участию в торгах. 3. Наряду с установленными частями 1 и 2 настоящей статьи запретами при проведении торгов на размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд запрещается ограничение конкуренции между участниками торгов путем включения в состав лотов продукции (товаров, работ, услуг), технологически и функционально не связанной с товарами, работами, услугами, поставки, выполнение, оказание которых являются предметом торгов. 4. Нарушение правил, установленных настоящей статьей, является основанием для признания судом соответствующих торгов и заключенных по результатам таких торгов сделок недействительными, в том числе по иску антимонопольного органа. - Постановление ФАС Северо-Западного округа от 20.08.2010 по делу N А56-75534/2009: Как правильно указал суд апелляционной инстанции, перечень нарушений, перечисленных в статье 17 Закона N 135-ФЗ, не является исчерпывающим и для квалификации действий по организации и проведению торгов (аукционов) как нарушающих требования антимонопольного законодательства необходимы установление и оценка последствий тех или иных нарушений Закона N 94-ФЗ и Закона N 135-ФЗ с точки зрения их фактического либо возможного влияния на конкурентную среду в конкретном случае. При исследовании фактических обстоятельств антимонопольным органом/судом имеет место оценочный критерий, в силу чего невозможно однозначно предсказать исход каждого конкретного дела. 1. По вопросу создания преимущественных условий участия в торгах (судебная практика): - Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 10.03.2009 по делу N А32-8432/2008-65/205 (положительное для организации решение): Суд пришел к выводу, что установление государственным заказчиком требований для участия в торгах, касавшихся наличия определенных технических средств для осуществления хозяйственной деятельности, без которых ее организация была невозможна, не являлось нарушением п. 2 ч. 1 ст. 17 ФЗ "О защите конкуренции", поскольку не создавало отдельным лицам преимущественных условий участия в торгах. Данные требования не носили персонифицированный характер, распространяли свое действие на всех без исключения возможных участников торгов. Такие требования нельзя было считать необоснованным препятствием для осуществления предпринимательской деятельности, поскольку они объяснялись необходимостью оказания услуг с учетом технических возможностей заказчика. «ОАО "Ростелеком" обратилось в арбитражный суд с иском к ГОУ ВПО "Кубанский государственный технологический университет" о признании недействительным конкурса на предоставление услуг сети Интернет в объеме 1 440 Гбайт в расчете на календарный год (12 месяцев) и государственного контракта, заключенного по результатам этого конкурса (уточненные требования). Конкурсная заявка общества не содержит документов (сведений о наличии линии связи по технологии SHDSL с подключением на ИКУ, расположенному по адресу: Краснодар, ул. Красная, 135, каб. К 40), удостоверяющих наличие канала связи для подключения к провайдеру Интернет (в данном случае ОАО "Ростелеком"), без чего реализация предложения любого участника конкурса на предоставление услуг доступа к Интернет невозможна; ГОУ ВПО "Кубанский государственный технологический университет" (далее - университет) не является владельцем каналов связи, следовательно, не может решать вопросы сопряжения своих компьютерных сетей с глобальными сетями Интернет. Ссылка на письмо Краснодарского филиала ОАО "ЮТК" от 13.03.2008 в заявке так же отсутствует. Суд апелляционной инстанции указал, что установление конкурсной документацией условия о наличии выделенной линии по технологии SHDSL с подключением на ИКУ не нарушает положения части 2.1 статьи 22 Закона N 94-ФЗ, поскольку ставит всех участников открытого конкурса в одинаково равные условия и не связано с производственными мощностями, технологическим оборудованием, трудовыми, финансовыми и других ресурсами участников, необходимых для производства и передачи оказываемой услуги. Из материалов дела видно и установлено судами, что 03.03.2008 на официальном сайте Российской Федерации для размещения информации о размещении заказов (www.zakupki.gov.ru) опубликована конкурсная документация и извещение о проведении открытого конкурса по предоставлению услуг сети Интернет в объеме до 1440 Гбайт в расчете на календарный год (12 месяцев) на скорости не менее 2 Мбит/сек, государственным заказчиком которого является университет. На участие в указанном конкурсе поданы конкурсные заявки от ООО "КомЛинк", ЗАО "Кубинтерсвязь", ОАО "Ростелеком", что подтверждается протоколом вскрытия конвертов от 03.04.2008 N ООГН-5-1-К (т. 1, л. д. 48 - 50). Рассмотрев заявки на участие в конкурсе трех участников размещения заказа ООО "КомЛинк", ЗАО "Кубинтерсвязь" и ОАО "Ростелеком" (т.1, л. д. 43), конкурсная комиссия не допустила к участию в конкурсе заявку общества, как не соответствующую техническому заданию в части пункта 1 технического задания: "Подключение к провайдеру должно осуществляться с использованием существующей на момент подачи конкурсной заявки выделенной линии связи по технологии SHDSL с подключением на ИКУ, расположенному по адресу: Краснодар, ул. Красная, 135, каб. К 40" и требованиям пункта 4 формы N 3 технического задания "Данные выделенного канала связи" (тип канала связи, номер прямого провода, точки подключения, максимальная скорость соединения)». |
Похожие:
 | | Статья 16. Порядок допуска Подрядчика и обеспечение безопасности производства работ 45 | |
| Заказчик: Открытое акционерное общество «Центр инжиниринга и управления строительством Единой энергетической системы» | | Приложение №4 Дополнительное соглашение на оказание услуг по ан (типовая форма) |
| Приложение №4 Дополнительное соглашение на оказание услуг по ан (типовая форма) | | Статья 18. Обстоятельства, о которых Субподрядчик обязан предупредить Генподрядчика 51 |
| «Обустройство месторождений Катангли и Уйглекуты. 2-ой пусковой комплекс. 1 этап строительства: Энергокомплекс Катангли.» | | РД, смр, пнр с поставкой оборудования по титулу: «Техническое перевооружение пс 220 кв заря. Замена гт-2» |
| Ребенок приобретает гражданство РФ по рождению(01. 07. 02 и позднее), если на день рождения ребенка | | Ребенок приобретает гражданство РФ по рождению(01. 07. 02 и позднее), если на день рождения ребенка |