Как действовать, если вы узнали, что ваш контрагент стал банкротом
Процент удовлетворения требований в процедурах банкротства не большой. По экспертным оценкам он не превышает 20%.
Оценка факторов, позволяющих с практической точки зрения оценить шансы на взыскание, свидетельствует о следующем. Пассивная позиция кредитора в процедурах банкротства – есть залог того, что другие более активные кредиторы получат контроль за процедурой банкротства. Только тот, кто контролирует проведение процедуры банкротства имеет шанс получить обратно свои деньги.
О контроле за ходом процедуры банкротства можно говорить в том случае, если есть возможность оказывать влияние на:
выбор арбитражного управляющего;
выбор следующей процедуры банкротства;
определение порядка реализации имущества (на собрании кредиторов).
Данное решающее влияние может быть получено только при наличии «контрольного пакета» голосов на собрании кредиторов, то есть контролируемое большинство голосов на собрании кредиторов.
Естественно, какую-то степень влияния в процедуре можно обеспечить путём активных действий и усилий, что в определенной степени компенсирует отсутствие влияния на собрании кредиторов.
Впрочем, есть еще ряд способов оказывать влияние на процедуру банкротства, но они носят субъективный характер и базируются на определенных договорённостях с арбитражным управляющим, что хоть прямо и не запрещено Законом о банкротстве, всё же является не столь надежным, так как зависит всецело от его реальных намерений.
Как мы видим на графике, что от пассивной позиции к активной позиции вероятность успеха возврата задолженности возрастает как минимум в 2 раза. Договоренности с арбитражным управляющим могут являться эффективным средством решения вопросов, однако, это и наиболее рискованный инструмент, так как является исключительно субъективным и зависящим от воли арбитражного управляющего. Кроме того, арбитражного управляющего могут отстранить. Естественно, что наиболее эффективной позицией является позиция крупнейшего кредитора, хотя и это не устраняет целесообразности занимать активную позицию и взаимодействовать с арбитражным управляющим.
КРЕДИТОРСКИЙ КОНТРОЛЬ
Необходимо казать о формы и виды кредиторского контроля.
Непосредственный контроль.
Его осуществление отличается от остальных тем, что право контролировать деятельность должника принадлежат непосредственно кредитору как субъекту права и он может его реализовать непосредственно своими юридически значимыми действиями, в том числе обратиться в арбитражный суд, правоохранительные органы, потребовать предоставления каких-либо документов от должника и так далее.
Опосредованный контроль, который осуществляется кредиторами только в результате определенных организационных мероприятий, таких как участие в собраниях кредиторов и заседаниях комитета кредиторов, избрание представителя собрания кредиторов и так далее.
Особенностью данной формы контроля является отсутствие у отдельного кредитора таких контрольных полномочий и наличие полномочий у объединения кредиторов как особого субъекта отношений.
В Законе о банкротстве закреплено право собрания кредиторов требовать от арбитражного управляющего предоставления документов, корреспондирующая с его обязанностью быть подотчетным собранию кредиторов. При этом отдельный кредитор не имеет права потребовать от арбитражного управляющего ознакомить его с какими-либо документами о финансово-хозяйственной деятельности организации или о ходе процедуры банкротства.
Между тем каждый отдельный кредитор вправе ознакомиться с документами в арбитражном суде, реализуя свои процессуальные права как лица, участвующего в деле о банкротстве. Кредиторский контроль можно классифицировать также повидами, в зависимости от времени его осуществления.
Так, можно выделить предварительный, текущий и последующий кредиторский контроль.
Предварительный кредиторский контроль осуществляется кредитором до его привлечения к участию в процедуре банкротства, например, отслеживание публикаций о ликвидации либо реорганизации должника, контроль сроков исполнения должником обязательств, реализация предусмотренных договором прав контролировать финансово-хозяйственную деятельность должника и так далее.
Текущий кредиторский контроль предполагает активное участие кредиторов в жизни организации, реализацию определенных управленческий решений в отношении должника. Такой контроль, в отличии, например, от предварительного контроля, осуществляется в основном опосредованно, то есть путем участия в различных органах, создаваемых объединениями кредиторов – указанных выше собраниях кредиторов и комитетах кредиторов. Участие кредиторов в таких органах позволяет ему в порядке, установленном законодательством Российской Федерации, получать информацию о деятельности организации должника и обеспечивать соблюдение своих прав на получение денежных средств, на которые он может претендовать по закону. Возможность участия в таких объединениях кредиторов прямо предусмотрена Законом о банкротстве, определен порядок проведения собраний и комитетов кредиторов, определены их полномочия, а также порядок обжалования решений в случае несогласия с ними заинтересованными лицами.
В этой связи представляется перспективным внедрение методов опосредованного кредиторского контроля в механизм добровольной ликвидации общества.
Последующий кредиторский контроль, осуществляемый после процедуры ликвидации, в основном, осуществляется непосредственно кредитором и связан с возможными нарушениями в ходе проведения процедуры. Средства такого контроля достаточно ограничены, и включают определенные судебно-процессуальные отношения с лицами, осуществлявшими ликвидацию, включая ликвидатора, арбитражного управляющего, непосредственно органы управления должника. Например, Законом о банкротстве предусмотрена возможность подачи заявления о взыскании убытков, причиненных неправомерными действиями или бездействием арбитражного управляющего, а так же инициирования вопроса о привлечении к субсидиарной ответственности.
Кредитор, которому должны деньги, является самым заинтересованным лицом в судьбе должника. Ни государство, за исключением случаев неплатежеспособности стратегических организаций, ни учредители должника, которым в случае неплатежеспособности надеяться уже не на что, ни работники должника, нашедшие другую работу, не участвуют настолько активно в судьбе должника как кредитор.
Зачастую, как показывает практика, только благодаря усилиям кредитора удается вернуть часть долга, а иногда и весь долг.
Отслеживание публикаций о банкротстве в официальном печатном органе (сейчас – газета «Коммерсант»)
Первоначально кредитор должен обратиться в арбитражный суд и к арбитражному управляющему с требованием о включении в реестр требований кредиторов.
Единственным способом войти в дело о банкротстве является предъявить свои требования для включения в реестр требований кредиторов в ходе ранее введенной процедуры банкротства.
Обжалование требований иных кредиторов, заявившихся в реестр требований кредиторов
Применение обеспечительных мер в целях обеспечения сохранности оставшегося имущества
Зачастую крупные кредиторы осуществляют постоянный (например, ежемесячный) контроль сохранности имущества должника, поскольку учредителями (участниками) общества в преддверии процедуры банкротства либо в ходе процедуры банкротства нередко принимаются меры по выводу оставшегося имущества. При этом обычно анализируются ответы регистрирующих органов и иная информация (в зависимости от видов оставшегося в конкурсной массе имущества). При выявлении фактов того, что должник собирается либо предпринял какие-либо шаги по выводу имущества кредитором незамедлительно направляется в арбитражный суд ходатайство о применении обеспечительных мер в виде запрета должнику совершать сделки и регистрирующим органам регистрировать переход прав.
Обжалование действий арбитражных управляющих в арбитражный суд, саморегулируемую организацию арбитражных управляющих, регулирующий орган
Необходимость обращения в компетентные органы с жалобами на действия арбитражного управляющего возникает часто. Основания жалоб касаются своевременности и полноты исполнения обязанностей арбитражным управляющим по формированию конкурсной массы, включая проведение инвентаризации и оценки имущества, соблюдения порядка проведения торгов, а также соблюдения им установленного Законом о банкротстве порядка распределения денежных средств между кредиторами, включая кредиторов по текущим платежам.
Направление заявлений в правоохранительные органы и органы прокуратуры
Обращение в правоохранительные органы может касаться не только действий арбитражных управляющих, но и действий самого должника, например по преднамеренному банкротству. В ходе дела о банкротстве наиболее часто возбуждаются дела по составам преступлений, предусмотренных статьями 159 «Мошенничество», 195 «Неправомерные действия при банкротстве», 196 «Преднамеренное банкротство», 197 «Фиктивное банкротство», 201 «Злоупотребление полномочиями» и так далее.
Ознакомление с ходом дела о банкротстве при участии в собраниях кредиторов, заседаниях комитета кредиторов, изучении материалов дела в арбитражном суде
Оспаривание сделок должника
Все основания, по которым в ходе дела о банкротстве могут быть поданы иски по оспариванию совершенных должником сделок делятся на общие и специальные.
Общие основания признания сделок недействительными представляют собой те, которые урегулированы статьями 168-173 Гражданского кодекса Российской Федерации, в первую очередь – основания мнимости и притворности сделок, противоречия их основам правопорядка и так далее.
Специальные основания признания сделок недействительными предусмотрены самим Законом о банкротстве:
подозрительные сделки, совершенные в течение одного года до принятия арбитражным судом заявления о признании должника несостоятельным (банкротом) при неравноценном встречном исполнении;
подозрительные сделки, совершенные в течение трех лет до принятия арбитражным судом заявления о признании должника несостоятельным (банкротом) с целью причинения вреда имущественным правам кредиторов (при наличии признаков банкротства совершенные безвозмездные сделки, с заинтересованностью, крупные сделки и т. д.);
сделки, влекущие за собой оказание предпочтения одному из кредиторов перед другими кредиторами.
В результате признания сделок недействительными имущество, которое ранее было выведено, возвращается в конкурсную массу, реализуется, а полученные денежные средства направляются на погашение требований кредитора.
Подача заявления о привлечении органов управления должника к субсидиарной ответственности
Следующее, не менее интересное правовое средство – привлечение руководителя и учредителя должника к субсидиарной ответственности, то есть ответственности по долгам организации.
По общему правилу – возложение ответственности по долгам общества на учредителя и руководителя не возможно. Однако, в процедуре банкротства арбитражному управляющему, а также кредиторам общества предоставлена такая возможность.
Законом о банкротстве установлены несколько оснований привлечения к субсидиарной ответственности, а именно:
нарушение руководителем или учредителем положений Закона о банкротстве;
нарушение обязанности по подаче заявления о банкротстве в арбитражный суд;
непринятие мер по оспариванию незаконных требований кредиторов;
совершение руководителем или учредителем действий, повлекших банкротство или увеличение неплатежеспособности должника;
руководитель должника несет субсидиарную ответственность в случае, если данные бухгалтерского учета не содержат необходимую информацию, в том числе сведения об имуществе и обязательствах должника, а также в случае, если такая информация искажена.
Подача заявления о взыскании убытков, причиненных действиями (бездействием) арбитражных управляющих
Миноритарный кредитор располагает все объемом процессуальных прав, а также не лишен прав на собрании кредиторов. В этой связи нередко применяется стратегия, называемая в литературе «гринмэйл». В результате принимаемых мер более крупные кредиторы нередко принимают решения выкупить задолженность мелкого кредитора.
Другой нередко применяемой стратегией миноритарных кредиторов является уступка своего долга более крупному кредитору, которому не хватает «совсем чуть-чуть» для того, чтобы получить большинство голосов на собрании кредиторов. В этой ситуации выкуп задолженности происходит обычно «по номиналу», то есть без какого-либо дисконта.
ОШИБКИ ПРЕДЪЯВЛЕНИЯ ТРЕБОВАНИЙ КРЕДИТОРАМИ К ДОЛЖНИКАМ
Предъявлять требования к несостоятельному должнику в виде претензии.
Законом о банкротстве установлен порядок предъявления требований к несостоятельному должнику. При признании требований арбитражным судом обоснованными, они подлежат включению в реестр требований кредиторов на основании соответствующего определения арбитражного суда. По этой причине, каким бы очевидным или бесспорным не было Ваше требование, оно подлежит проверке арбитражным судом и включению в реестр по определению арбитражного суда. Для этого, даже если у Вас на руках есть исполнительный лист о взыскании с должника какой-либо суммы, Вы должны обратиться в арбитражный суд, рассматривающий дело о банкротстве с заявлением о включении задолженности в реестр требований кредиторов.
Подавать исковое заявление о взыскании долга с должника, находящегося в процедуре банкротства.
Связана с существованием специального порядка предъявления требований к несостоятельному должнику. Если арбитражный суд выясняет, что в общеисковом порядке заявлено требование к лицу, находящемуся в процедуре банкротства, и такое требование должно быть рассмотрено в деле о банкротстве, он оставляет такое требование без рассмотрения.
Для того чтобы избежать возражения по рассматриваемому основанию, необходимо чётко разобраться, какие требования подлежат предъявлению в рамках дела о банкротстве должника, а какие – в общеисковом порядке.
Отказываться от судебной защиты нарушенных прав после оставления заявления без рассмотрения.
Ошибка кредиторов, чьи требования оставлены без рассмотрения, считать, что им отказано в удовлетворении заявленных требований. Оставление заявления без рассмотрения не препятствует повторному предъявлению требований в дело о банкротстве. И не забудьте вернуть уплаченную при подаче иска государственную пошлину.
Отказываться от иска, предъявленного к несостоятельному должнику.
В практике встречается данная роковая ошибка. Роковой она названа неслучайно. Рассмотрим следующий пример. Кредитор (истец) предъявил иск о взыскании долга к своему контрагенту (ответчик). После подачи искового заявления истцу становится известно, что в отношении ответчика возбуждено дело о несостоятельности, введена одна из процедур банкротства. Истец, зная, что существует специальный порядок предъявления требований к несостоятельному должнику, с целью своевременного заявления требований в дело о банкротстве должника, отказывается от заявленного иска. Арбитражный суд принимает отказ от иска, выносит определение о прекращении производства по делу.
Арбитражным процессуальным кодексом установлено, что в случае прекращения производства по делу повторное обращение в арбитражный суд по спору между теми же лицами, о том же предмете и по тем же основаниям не допускается.
Это значит, что после отказа кредитором от иска, заявить тождественное требование в дело о банкротстве должника будет невозможно. Таким образом, кредитор теряет право на взыскание не важно насколько большого долга в судебном порядке, в сущности, отказавшись от него.
Будьте внимательны при заявлении об отказе от иска. Если Вам стало известно, что в отношении ответчика возбуждено дело о несостоятельности, ходатайствуйте об оставлении искового заявления без рассмотрения.
Подписывать заявление о включении в реестр неуполномоченным лицом.
Результатом такой ошибки становится оставление заявления кредитора без рассмотрения и как частое следствие, пропуск срока на предъявление требований в реестр.
В связи с этим, требование о включении задолженности в реестр требований кредиторов должно быть подписано руководителем кредитора (самим кредитором, если это физическое лицо), или уполномоченным представителем на ведение дела о банкротстве. Обращаем внимание, что в доверенности представителя прямо должно содержаться полномочие на ведение дела о банкротстве.
Предъявлять в суд требование о включении в реестр без компенсации арбитражному управляющему расходов, связанных с уведомлением конкурсных кредиторов.
Распространённая ошибка, встречающаяся в сегодняшней практике. Последствие – оставление заявления кредитора без движения и как следствие – потерянное время и риск, если заявление возвратят, пропустить срок для предъявления требований в реестр.
Отныне до подачи заявления о включении задолженности в реестр требований кредиторов необходимо произвести возмещение расходов арбитражного управляющего по уведомлению конкурсных кредиторов о предъявлении нового требования. Для этого можно направить в адрес арбитражного управляющего запрос суммы таких расходов и банковских реквизитов по почте, факсу, телефону, электронной почте. Целесообразно направлять арбитражному управляющему запрос расходов одновременно с самим требованием и пакетом подтверждающих документов. Тогда арбитражный управляющий сможет исполнить лежащую на нём обязанность по уведомлению конкурсных кредиторов и уполномоченного органа, чьи требования уже включены в реестр, о размере и основаниях Вашего требования. Ответ арбитражного управляющего о расходах, а так же документ, подтверждающий компенсацию произведённых расходов прикладываются к требованию, направляемому в суд.
Направлять копию заявления о включении в реестр требований кредиторов в адрес арбитражного управляющего без подтверждающих документов.
Требование о направлении полного пакета документов, помимо суда, в адрес арбитражного управляющего и должника не является новым. Однако случаи, когда арбитражному управляющему приходит только заявление кредитора без каких-либо подтверждающих документов, встречаются регулярно.
Ненаправление в адрес арбитражного управляющего заявления и подтверждающих его документов является основанием для оставления заявления без движения, а так же будет являться поводом для возражения относительно обоснованности Ваших требований и как следствие может вызвать увеличение сроков рассмотрения Вашего требования.
Обращаем внимание, что арбитражный управляющий и должник — это два различных субъекта. Не стоит рассчитывать на то, что документы, являющиеся двусторонними, подтверждающие ваши с должником правоотношения, у арбитражного управляющего имеются от должника. Как правило, у арбитражного управляющего таких документов нет или имеется неполный пакет. При таких обстоятельствах крайне затруднительно проверять обоснованность предъявленных требований. В свою очередь, арбитражная практика складывается таким образом, что суды идут навстречу арбитражным управляющим, обязывают кредиторов предъявлять подтверждающие документы для чего рассмотрения дела по существу откладывается.
Предъявлять в дело о банкротстве требования, которые должны быть рассмотрены вне дела о банкротстве и наоборот.
Закон о банкротстве разделяет денежные обязательств должника: обязательства, подлежащие включению в реестр требований кредиторов (т. н. реестровые) и текущие платежи.
К реестровым долгам относятся денежные обязательства перед кредиторами, срок исполнения которых наступил до принятия заявления о признании должника банкротом. К текущим платежам (долгам) относятся долги, возникшие после принятия заявления о признании должника банкротом.
Реестровые долги подлежат включению в реестр требований кредиторов путём предъявления кредитором требования «о включении в реестр требований кредиторов» в деле о банкротстве должника.
Текущие долги включению в реестр требований кредиторов не подлежат. Взыскиваются с должника в общеисковом порядке.
Прежде всего необходимо определить момент возникновения требования (обязанности должника произвести исполнение). Следующим шагом должно стать соотношение момента возникновения требования с датой вынесения арбитражным судом определения «о принятии к производству заявления о признании должника банкротом» для разделения требований на текущие и реестровые (п. 1 Постановления Пленума ВАС РФ № 63 от 23.07.2009).
Разделение требований на текущие и реестровые в длящихся правоотношениях можно продемонстрировать на следующем примере. Договор аренды заключён 1 января 2010 года сроком на 1 год, предусматривает ежемесячное внесение арендных платежей в течение последних пяти дней каждого месяца. Определение о принятии заявления о признании арендатора банкротом вынесено арбитражным судом 24 июня 2010 года. Поскольку арендатор обязан вносить арендные платежи в течение последних пяти дней месяца, то арендные платежи за январь, февраль, март, апрель, май будут относиться к реестровым, так как денежное обязательство возникло до момента принятия заявления о признании арендатора банкротом. Соответственно арендные платежи за июнь, июль и далее будут относиться к текущим платежам.
В свою очередь если заёмщику выдан, например, займ до момента принятия арбитражным судом заявления о признании заёмщика банкротом, а срок возврата наступил после принятия, такое обязательство не будет считаться текущим, поскольку оно (обязательство) возникло до принятия заявления о признании заёмщика банкротом.
Предъявлять требование в реестр с пропуском срока.
Законом о банкротстве установлены специальные сроки в процедурах наблюдения и конкурсного производства для заявления кредиторами своих требований.
В наблюдении, с целью участия в первом собрании кредиторов, требования необходимо предъявлять в течение тридцати дней с даты опубликования сведений о введении в отношение должника процедуры наблюдения. Требования, заявленные с пропуском срока, подлежат рассмотрению в процедуре, следующей за процедурой наблюдения.
Во внешнем управлении и финансовом оздоровлении требования кредиторов могут быть предъявлены к должнику в любой момент в ходе указанных процедур.
В конкурсном производстве, с целью включения требований в реестр требований кредиторов, они подлежат предъявлению в двухмесячный срок с момента опубликования сведений о признании должника банкротом и открытии конкурсного производства. По прошествии двухмесячного срока реестр требований кредиторов закрывается, а требования, заявленные с пропуском этого срока, удовлетворяются за счёт имущества должника, оставшегося после удовлетворения требований, включенных в реестр (ст. 142 Закона). Такие требований принято называть «зареестровые». Получается, что пропуск срока на предъявление требований в конкурсном производстве имеет существенное значение. Требование кредитора, заявленное с пропуском срока, скорее всего, будет признано обоснованным, но, как показывает практика, не будет удовлетворено, поскольку имущества должника, как правило, не хватает для удовлетворения реестровых требований, не говоря уже о зареестровых.
Подавать в суд заявление о включении в реестр до публикации.
Буквальное толкование положений закона о банкротстве приводит к выводу, что реестровые требования кредиторов могут быть предъявлены к должнику в разные сроки только после опубликования сообщения о введении процедуры наблюдения или конкурсного производства (если требования предъявляются к ликвидируемому должнику). По этому пути идёт и арбитражная практика.
Заявление о включении требования в реестр требований кредиторов, поданное до опубликования сведений о введении в отношении должника процедуры наблюдения, подлежит оставлению без рассмотрения (Пленум ВАС РФ в п.30 Постановления № 29 от 15.12.2004).
Определять размер предъявляемого требования на дату подачи заявления в суд.
Последними изменениями в закон о банкротстве были внесены положения о начислении на сумму требований кредиторов в процедуре конкурсного производства процентов в размере ставки рефинансирования, существующей на дату открытия конкурсного производства. Отныне, на требования кредиторов, установленные в реестр, начисляются проценты равные ставке рефинансирования в финансовом оздоровлении, внешнем управлении и конкурсном производстве.
Данным законоположениям корреспондирует положение о том, что состав и размер реестровых требований, предъявляемых к должнику, определяются на дату введения каждой процедуры. То есть, если внешнее управление в отношении должника длится уже полтора года, при предъявлении требований о включении задолженности в реестр требований кредиторов размер задолженности, в частности неустойки, следует исчислять до момента введения процедуры внешнего управления. В процедуре внешнего управления на сумму основного долга будут начислены проценты за все полтора года, согласно указанным выше положениям.
Для сведения: процедура вводится определением или решением арбитражного суда, рассматривающего дело о банкротстве. Датой введения процедуры считается дата принятия соответствующего определения (решения).
Отказываться от защиты нарушенных интересов по обязательствам, срок исполнения которых не наступил.
Последними изменениями были приняты положения, согласно которым, денежное обязательство или обязательный платеж, возникшие до возбуждения дела о банкротстве, но срок исполнения которых должен был наступить после введения наблюдения, по своему правовому режиму аналогичны требованиям, срок исполнения по которым наступил на дату введения наблюдения, поэтому на них распространяются положения новой редакции Закона о требованиях, подлежащих включению в реестр.
Таким образом, если Вам стало известно о том, что в отношении Вашего контрагента введена процедура банкротства, а срок исполнения его денежной обязанности перед вами ещё не наступил, обращайтесь с требованием о включении задолженности в реестр требований кредиторов основываясь на положениях статей 4, 63, 126 Закона о банкротстве.
|
