Главе 2 «Противодействие коммерческому подкупу». В основу построения структуры главы положена классификация мер противодействия. Она подразделяется на две основные группы: 1) меры, не связанные с принуждением (ограничением прав и свобод); 2) меры, связанные с принуждением (ограничением прав и свобод).
Ориентирами для изложения материала в первом параграфе «Меры противодействия коммерческому подкупу, не связанные с принуждением» служат положения ст.ст.12,13 Конвенции ООН против коррупции.Меры, предусмотренные в Конвенции, объединены в 3 группы:«созданиеблагоприятных (равноправных) условий для функционирования организаций с частной формой собственности», «формирование нетерпимого отношения к проявлениям коммерческого подкупа», «принятие и реализация антикоррупционных программ».
К первой группе мернеобходимо отнести содействие сотрудничеству между правоохранительными органами и соответствующими частными организациями; обеспечение возможности частным организациям обладать достаточным механизмом внутреннего аудиторского контроля для оказания помощи в предупреждении и выявлении коррупционных деяний.
Вторая группа обьединяет меры, совокупность которых, по мнению автора, можно определить как антикоррупционную пропаганду. В диссертации рассматриваются такие её формы, как антикоррупционное обучение и антикоррупционная реклама,чаще всего используемые государством для противодействия коррупции.
Стержнем третьей группы мер являются антикоррупционные программы, самую активную роль в разработке и принятии которых международные акты отводят самим организациям.
Составляющими успешной антикоррупционной программы любой организации являются:
- отношение руководства к антикоррупционной программе (её возглавляет и поддерживает высшее руководство компании; существует постоянная коммуникация внутри организации, поддержка и (если необходимо) принудительное осуществление программы в организации со стороны высшего руководства компании при высокой степени формализованности процесса принятия решений по реализации программы с целью снижения возможности влияния на них конкретной личности в структурных подразделениях; наличие путей оперативной связи между сотрудниками и руководством по вопросам реализации антикоррупционной программы, в том числе для консультирования сотрудников в спорной ситуации при регулярной публичной отчетности высшему руководству о реализации программы);
- оценка коррупционных рисков (для оценки формируется команда, состоящая из специалистов различных направлений деятельности с целью определения сфер наиболее опасных с точки зрения коррупции, а также последовательности действий при её обнаружении; должны быть определены типичные для организации коррупционные схемы и сценарии в зависимости от уровня бизнес процесса, а также оценены вероятности таких действий и возможности реального воздействия на эти процессы; должны быть оценены и расположены по приоритетам ключевые коррупционные риски, относящиеся именно к этой организации.);
- деятельность по созданию программы и контроль над её реализацией (программа должна быть разработана и реализовываться в зависимости от фокусов, определенных при оценке рисков; должны быть сформулированы формальные правила поведения при работе в сферах коррупционного риска; реализаторами программы должны стать сотрудники компании, которые вызывают у большинства организации уверенность в их честности, профессионализме и устойчивости к обману или тайным сговорам; программа должна соответствовать деловому окружению организации и бизнесмодели принятия в ней решений);
- контроль (правила контроля и аудиторских проверок должны быть сосредоточены вокруг коррупционных факторов и их индикаторов, периодическая оценка эффективности программы должна проводиться в том числе и внутренней структурой аудита, необходим постоянный мониторинг понимания сотрудниками организации антикоррупционной программы, формализованный контроль над её реализацией);
- обратная связь и корректировка программы (необходимо предусмотреть формальный процесс для отслеживания реализации программы и при необходимости внесения в неё изменений; необходимо идентифицировать и повторно проводить работу по усилению контроля на этапе реализации программы, который требует изменения; в ходе реализации необходимо последовательно приводить в исполнение санкции за её нарушение).
Полагаем, что существование антикоррупционной программы в организации является одним из ключевых условий проведения социальной профилактики коррупции в частном секторе. Наличие проработанной антикоррупционной программы в организации должно учитываться при определении деловой репутации, а также, если это возможно, при решении вопроса об ответственности компании за коррупцию своих сотрудников.
Легальным основанием для профилактики коррупции является Федеральный закон РФ от 25 декабря 2008 г. N 273-ФЗ «О противодействии коррупции». Критический анализ положений этого закона позволяет автору утверждать, что законодатель отдает явное предпочтение противодействию коррупции в государственной и муниципальной сфере, а коррупция в частном секторе осталась за пределами его регулирования. Организациям частного сектора в вопросах противодействия коррупции отводится третьестепенная роль. Положения международных актов о приоритете действий организаций частного сектора в противодействии коррупции в частном секторе не прослеживаются. Изменить сложившуюся ситуацию могло бы определение специального субъекта противодействия коррупции в частном секторе.
Анализируя круг субъектов, которые могли бы существенно повлиять на снижение коррупции в частной сфере, автор обращает внимание на потенциал Торгово-Промышленной палаты РФ (ТПП РФ), которая может стать основным субъектом организации и координации деятельности коммерческих и некоммерческих структур по противодействию коррупции, в том числе коммерческому подкупу.
Рассматривая во втором параграфе «Меры противодействия коммерческому подкупу, связанные с принуждением»,автор подразделяет их на три основные группы: 1) меры безопасности; 2) меры ответственности (наказания); 3) меры компенсации (восстановления).
К антикоррупционным мерам безопасности в частном секторе, по мнению диссертанта, относятся такие меры, как обязанность уведомлять о фактах обращения в целях склонения к совершению коррупционных правонарушений» и «ограничения, налагаемые на гражданина, замещавшего должность государственной или муниципальной службы, при заключении им трудового или гражданско-правового договора».
Обязанность сообщить о факте коррупции содержится в большинстве Корпоративных кодексов и аналогичных им общедоступных актах современных крупнейших компаний, а также является одним из ключевых положений антикоррупционной программы организации. Кроме того, аналогичные правила о необходимости сообщения о фактах склонения к коррупционным правонарушениям предусмотрены в ст. 9 Закона о противодействии коррупции для государственных и муниципальных служащих. На первоначальном этапе внедрения такой меры безопасности она может быть предусмотрена только в отношении лиц, выполняющих управленческие функции в организациях, так как именно их поведение в организации создаёт образец поведения для подчиненных и новых сотрудников. Порядок уведомления о фактах обращения в целях склонения к совершению коррупционных правонарушений, перечень сведений, содержащихся в уведомлениях, организация проверки этих сведений и порядок регистрации уведомлений должен, на наш взгляд, определяться в антикоррупционной программе организации.
Автор обосновывает потребность введения такой меры безопасности, как необходимость для гражданина, если он выполнял управленческие функции в коммерческой или некоммерческой организации, которая была привлечена к ответственности за совершение коррупционных правонарушений (сотрудники которой были привлечены за коррупционные правонарушения), при переходе на государственную или муниципальную службы получить согласие соответствующей комиссии по соблюдению требований к служебному поведению государственных или муниципальных служащих и урегулированию конфликта интересов. Гражданин обязан получать такое согласие в течение двух лет после увольнения со службы. Несоблюдение гражданином такого условия должно быть основанием для увольнения со службы.
Норма об особом порядке приема на службу может быть установлена только для лиц, выполнявших управленческие функции, т.е. лиц, от которых зависели принятия решений о развитии данной организации и которые в силу этого в целом отвечали за управление в ней. Иные субъекты не обладают полнотой информации для принятия соответствующих решений, а общественная опасность их действий, если они не совершают преступления, значительно меньше, чем у руководителей.
Особый порядок приёма на службу должен использоваться наряду с особым порядком заключения договора после прохождения службы, предусмотренным ст. 12 Закона о противодействии коррупции, по следующим причинам:
во-первых, законодатель при введении данного порядка хотел избежать возможности легализовать полученное на государственной или муниципальной службе незаконное вознаграждение в результате незаконного использования ресурсов государственной и муниципальной службы лицом в независимости от того, каким образом оно используется;
во-вторых, общественная опасность такого перемещения равнозначна: в первом случае (служба-организация) - лицо может использовать свои связи в интересах бывшей управляемой организации; во втором (организация-служба) – он, уже понимая интересы управляемой организации, сможет обеспечить их в рамках своей службы;
в-третьих, при переходе лица с государственной или муниципальной службы в организацию частного сектора может иметь место использование своих связей, а при перемещении в обратном направлении - злоупотребление полномочиями, дача-получение взятки и т.д., - совершение преступления. Это обстоятельство увеличивает степень общественной опасности последствий отказа от таких ограничений;
в-четвертых, данная норма будет являться стимулом для лиц, выполнявших управленческие функции, принимать и реализовывать антикоррупционные программы.
Роль мер юридической ответственности в системе противодействия коммерческому подкупу трудно переоценить. Однако, судя по количеству публикаций, в современной России предпочтение отдается уголовной ответственности. По мнению автора, уголовная ответственность необходима, но она должна использоваться «ultimaratio» – в качестве последнего довода и в отношении наиболее опасных проявлений коммерческого подкупа. Потенциал других видов юридической ответственности и мер восстановления(гражданско-правовой, дисциплинарной, административной) практически не используется.
К мерам административной отвественности, которые в настоящий момент могут быть использованы для противодействия коррупции в частном секторе, можно отнести положения ст.19.28 КоАП РФ «Незаконное вознаграждение от имени юридического лица». Однако для приведения положений административного законодательства в соответсвие с требования международных актов необходимо дополнить положения КоАП РФ статьей 19.28.1 «Получение незаконного вознаграждение от имени юридического лица», статьей 19.28.2 «Обещание незаконного вознаграждения лицу, выполняющему управленческие функции в коммерческой или иной организации».Данное предложение автора обусловлено сложившейся в законодательстве ситуацией, а именно:
- коррупционные правонарушения (преступления) являются одними из самых латентных видов преступлений. Выявление и расследование по данной категории дел в большинстве случаев возможно только при наличии сообщения о фактах коррупции со стороны лица, дающего незаконное вознаграждение. Применение положений ст.19.28 КоАП РФ создаёт дополнительные препятствия в противодействии коррупции. Сотруднику юридического лица, который действует от его имени и в его интересах, невыгодно сообщать о фактах коррупции, так как в любом случае они повлекут негативные последствия для его юридического лица. Такое коррупционное правонарушение, как подкуп, требует наличия обязательного соучастия. Представляется, что установление административной ответственности только для лица, передающего незаконное вознаграждение, при отсутствии ответственности для лица, получающего данное вознаграждение, не является эффективным способом противодействия коррупции.
Законодатель устанавливает административную ответственность за обещание лицу, выполняющему управленческие функции в коммерческой или иной организации, имущества, оказание ему услуг имущественного характера за совершение им действия (бездействие), связанного с занимаемым им служебным положением, только для юридических лиц и только от имени или в интересах юридического лица.
По мнению автора, может быть установлена административная ответственность физического лица за обещание незаконного вознаграждения лицу, выполняющему управленческие функции в коммерческой или иной организации,в случае совершения им действия (бездействия), связанного с занимаемым им служебным положением. В случае если лицо совершит данные действия (обещание передать незаконное вознаграждение) при наличии квалифицирующих признаков преступления, предусмотренного ч.2ст.204 УК РФ, оно будет привлечено к уголовной ответственности. Примером такого подхода к констуруированию нормы является ст. 7.27 КоАП РФ «Мелкое хищение», которая предусматривает ответственность в случае отсутствия признаков преступлений, предусмотренных определенными статьями УК РФ.
Уголовная ответственность за коммерческий подкуп предусмотрена ст.204 УК РФ.С учётом положения о разделении коррупции по секторам необходимо исключение возможности признания в качестве коммерческого подкупа действий, которые к таковым не относятся, в силу совершения их в организациях, оказывающих публичные услуги, естественных монополиях и градообразующих предприятиях моногородов.
Для этого необходимо внести изменения в абзац первый примечания 1 к ст.285 УК РФ и после слов «государственных корпорациях» дополнить текст примечания словами «организациях, оказывающих публичные услуги, естественных монополиях и градообразующих предприятиях моногородов». Внесение изменений в примечания 1 к ст.201 УК РФ, на наш взгляд, не требуется, так как это только усложнит конструкцию и так сложной с точки зрения юридической техники нормы.
Необходимо отметить, что в уголовном законодательстве сложилась уникальная ситуация, когда субъект, вымогающий незаконное вознаграждение, не только не будет привлечён к какой-либо ответственности, но и может вымогать данное вознаграждение за сохранение со своей стороны тайны передачи такого вознаграждения. Подобное является исключением из классического понимания рисков при коррупционном правонарушении, когда опасность разглашения факта передачи незаконного вознаграждения существует в большей степени для лица, получающего незаконное вознаграждение. В связи со сказанным выше полагаем, что необходимо примечание к ст.204 УК РФ дополнить следующим предложением: «Лицо, давшее подкуп, освобождается от ответственности, если лицо, получившее подкуп, не подлежит ответственности на основании примечания 2 к ст.201 УК РФ в связи с отсутствием заявления (согласия) организации».
Автор считает, что эффективной антикоррупционной мерой восстановления может стать признание недействительной сделки, совершенной с использованием коррупционных отношений.Как известно, предмет коммерческого подкупа передаётся субъекту пассивного подкупа с целью получения экономической выгоды. Не полученный в результате таких действий доход организация будет компенсировать за счёт увеличения стоимости товара или (и) снижения его качества, о чём мы уже говорили раньше при освещении вопроса о последствиях коррупции в частном секторе. Получение экономической выгоды в этом случае связано с регулярным заключением договоров, юридическое выполнение которых приводит к намеченному результату.
Согласно ст.168 ГК РФ «Недействительность сделки, не соответствующей закону или иным правовым актам» сделка, не соответствующая требованиям закона или иных правовых актов, ничтожна, если закон не устанавливает, что такая сделка оспорима, или не предусматривает иных последствий нарушения. ГК РФ не предусматривает исключения их этого правила для сделок, совершенных с использованием коррупционных отношений.
В случае использования коррупционных отношений нарушаются положения многих отраслей законодательства, в том числе запреты, предусмотренные ст.204 УК РФ «Коммерческий подкуп» и ст. 19.28 КоАП РФ «Незаконное вознаграждение от имени юридического лица».
Признание сделки недействительной по своей правовой природе является мерой восстановления, так какпрежде всего признание ничтожности сделки в этом случае направлено на защиту общих интересов и честной конкуренции. При этом происходит отказ от юридической эффективности договора, который считается в этом случае неконкурентоспособным, ибо основан на незаконной передаче вознаграждения. Можно предположить, что законодатель делает это с целью защиты конкурентов, которые терпят убытки из-за коррупции, а также стремится предотвратить коррупцию в частном секторе, повышая риски убытков и превращая её саму в опасное дело, поскольку участники коррупционных отношений теряют свои юридические права на выгоду по договору.
Юридическое лицо должно нести ответственность за заключение сделки субъектом пассивного подкупа с использованием коррупционных отношений только в случае, если в его действиях отсутствовала необходимая забота о делах. Подобную заботу автор диссертации связывает с наличием разработанной антикоррупционной программы в организации. Решение о привлечении юридического лица к ответственности должно приниматься после оценки такой программы в совокупности с другими доказательствами по делу.
Субъектами, имеющими право подачи искового заявления о признании сделки недействительной, в первую очередь должны быть признаны руководители обеих организаций, так как именно руководство организации может оценить «плюсы» и «минусы» исполнения данной сделки, а также перспектив признания её недействительной. Возможно, в переходный период формирования практики использования данной нормы они должны быть единственными, кто может обратиться с таким заявлением в суд. При этом субъект пассивного подкупа несёт ответственность согласно уголовному, административному и иному законодательству самостоятельно, так как действовал в нарушение интересов службы (интересов юридического лица). Определение нарушения интересов для субъекта активного подкупа также необходимо для решения вопроса о наличии вины организации, от имени которой происходил подкуп.
Автор настоятельно предлагает связать наличие антикоррупционных программ у юридического лица с неблагоприятными последствиями коррупционных правонарушений, поскольку подобная норма может на первоначальном этапе служить в качестве стимула для юридических лиц к разработке таких программ. Аналогичная практика получила закрепление в двух крупнейших экономически развитых странах: в Великобритании с 1 июня 2011 г. вступил в силу Закон о взяточничестве (UK BriberyAct). Разделом 7 «Failure of commercial organisations topreventbribery» предусмотрено правило, согласно которому не допускается привлечение к ответственности той организации, которая принимает все возможные со своей стороны меры для предотвращения дачи и предложения взятки связанными с ней лицами. Подобные положения содержит и Закон США о противодействии коррупции за рубежом(Foreign Corrupt Practices Act 1977, FCPA). Оба акта распространяют свои положения на любые организации, которые работают с компаниями их стран, в том числе и российские.
Так как норма является поощрительной и не налагает дополнительных обязанностей ни на одну из сторон, то её введение, на наш взгляд, не вызовет негативной реакции общественности, и после начала практики её использования экономические и правовые последствия будут оценены по достоинству.
В |
