Президенте Российской Федерации По кодификации и совершенствованию гражданского законодательства
Скачать 1.38 Mb.
|
| В настоящее время существенно смягчена процедура реализации заложенного движимого и заложенного недвижимого имущества и у залогодержателя заложенного движимого имущества есть возможность использования значительно большего числа способов реализации заложенного имущества. 3. Предложения по совершенствованию действующего законодательства Правовое регулирование отношений по залогу должно в максимально возможной степени: - поддерживать баланс между часто непримиримыми интересами залогодателя и залогодержателя, - учитывать интересы третьих лиц, в целях исключения возможности злоупотреблений со стороны залогодателей и залогодержателей посредством залога максимально большого количества имущества в обеспечение исполнения обязательств, либо вообще еще не возникших либо по своему размеру существенно меньших, чем стоимость заложенного имущества, - обеспечивать равенство залогодержателей. Поскольку залог рассматривается действующим российским законодательством как обременение, которое может затрагивать права и интересы третьих лиц, действующее законодательство должно достаточно подробно регулировать соответствующие отношения, с тем, чтобы ликвидировать очевидные пробелы в правовом регулировании этих отношений. Вместе с тем необходимо определить пределы императивного регулирования залоговых отношений, предоставив сторонам залога возможность самим устанавливать соответствующее правовое регулирование. Следует, однако, учитывать, что на стадии заключения договора залога будущий залогодержатель (кредитор по основному договору) является часто потенциально сильной стороной, имеющей возможность «навязать» те или иные условия залогодателю. И, напротив, на стадии обращения взыскания и реализации заложенного имущества, залогодержатель становится стороной, «страдающей» от императивного регулирования. Представляется, что при совершенствовании российского законодательства о залоге необходимо исходить именно из этих принципов, сохраняя баланс интересов всех заинтересованных лиц. Кроме того, следует привести в соответствии между собой все действующие в России законодательные акты, регламентирующие отношения по залогу и об ипотеке, рассматривая при этом ГК РФ как законодательный акт, закладывающий основу для регулирования соответствующих отношений. 3.1. Необходимо определить возможность сохранения в ГК РФ и Законе об исполнительном производстве норм, позволяющих использовать заложенное имущество для удовлетворения требований кредиторов первой и второй очереди, игнорируя требования залогодержателей. Сам факт отсутствия у должника иного имущества, кроме переданного в залог, должен рассматриваться как свидетельствующий о необходимости применения в отношении должника процедур, предусмотренных Законом о банкротстве. Компромиссом может быть положение, допускающее реализацию имущества должника для удовлетворения требований кредиторов первой и второй очереди вне процедур, установленных Законом о банкротстве, при двух условиях: - реализация заложенного имущества допускается только по решению суда, - реализация заложенного имущества допускается, только если определённая судом в установленном порядке продажная цена (начальная продажная цена) имущества превышает размер требования залогодержателя. 3.2. При закреплении приоритета требований первой и второй очереди перед требованиями залогодержателя необходимо исходить из критерия момента возникновения права залога, а не момента заключения договора залога. Кроме того, в п. 1 ст. 341 ГК РФ следует прямо закрепить невозможность установить в договоре залога момент возникновения права залога ранее, чем был заключен договор залога. 3.3. В ГК РФ следует предусмотреть норму, регламентирующую порядок оставления залогодержателем заложенного имущества за собой, а также определить, с какого момента залогодержатель становится его собственником. Представляется не вполне удачным решение, которое сегодня предложено в абз. 7 п. 13 ст. 28.1 Закона о залоге. Если речь идет об имуществе движимом, то залогодержатель, оставивший его за собой, должен рассматриваться как его собственник, даже если оно ему еще не передано. Следовательно, в отношении залогодержателя, оставившего за собой заложенное движимое имущество и являющегося отныне его собственником, установление правила, обязывающего его удовлетворить требования кредиторов залогодателя, хотя бы и пользующиеся приоритетом перед требованиями залогодержателя, представляет собой ничто иное, как нарушение основополагающих принципов гражданского права. Аналогичным образом, следует оценивать ситуацию и в отношении залогодержателя, оставившего за собой заложенное недвижимое имущество, хотя очевидно, что если речь идет о недвижимом имуществе, то право собственности на него залогодержатель приобретет только после регистрации этого права в ЕГРП (ст. 131 ГК РФ). По-видимому, правовая конструкция, предусмотренная п. 5 ст. 78 Закона об исполнительном производстве, может применяться (а) только в случае банкротства залогодателя и (б) только в случае, если оставление залогодержателем заложенного имущества за собой, имевшее место до признания залогодателя банкротом, отвечает определённым критериям. В качестве подобных критериев могут быть использованы при условии соответствующей переработки признаки, закрепленные в ст. 103 Закона о банкротстве: - залогодержатель является заинтересованным лицом, и в результате оставления заложенного имущества за залогодержателем кредиторам или должнику были или могут быть причинены убытки, - оставление залогодержателем заложенного имущества за собой имело место в течение 6 месяцев, предшествовавших подаче заявления о признании должника банкротом, и такое оставление имущества за собой влечет предпочтительное удовлетворение требований залогодержателя перед другими кредиторами, чьи требования пользуются преимуществом. 3.4. Требования залогодержателей, обеспеченные залогом, возникающим в силу закона, не должны пользоваться особой защитой и приоритетом по сравнению с требованиями, возникающими на основании договора о залоге. Исключение может быть установлено только для тех требований, которые обеспечены залогом, возникающим в силу императивных норм закона, как это сделано в ст. 368 КТМ РФ. 3.5. При установлении очерёдности требований, подлежащих удовлетворению за счёт имущества должника, необходимо определить, к какой очереди относятся требования лица, которые обеспечиваются посредством удержания имущества должника, а также соотношение этих требований с требованиями залогодержателей, которые обеспечены залогом этого же имущества. По-видимому, такие требования должны быть приравнены к требованиям, обеспечиваемым залогом, а в случае, если в отношении одного и того же имущества одно лицо осуществляет право удержания, а другое обладает правом залога, может быть использована конструкция, предусмотренная п. 4 ст. 386 КТМ РФ, согласно которой «в случае, если в момент принудительной продажи судно или строящееся судно находится во владении судостроительной или судоремонтной организации, имеющей на него право удержания, такая организация должна отказаться от владения судном или строящимся судном в пользу покупателя; при этом она имеет право на удовлетворение своего требования за счёт суммы, вырученной от продажи судна или строящегося судна». Необходимо лишь уточнить, что если имущество принудительно продается для удовлетворения требований, обеспеченных залогом этого имущества, вырученные суммы распределяются между залогодержателем и лицом, осуществлявшим удержание, пропорционально размерам их требований, обеспеченных, соответственно, посредством залога и удержания, если только требования залогодержателя не пользуются преимуществом перед требованиями ретентора (см. п. 3.7.) 3.6. В ГК РФ следует включить норму, направленную на защиту прав третьих лиц, которые в момент приобретения движимого имущества, не знали и не могли знать, что оно находится в залоге. На такое имущество залогодержатель не вправе обращать взыскание на основании п. 1 ст. 353 ГК РФ, а залог прекращается. 3.7. Одновременно необходимо включить в ГК РФ более развернутую, чем п. 5 ст. 339, норму, которая послужила бы основой для постепенного создания системы учёта залогов движимого имущества, которая позволяла бы залогодержателям вносить в неё информацию о залоге, а третьим лицам эту информацию получать. Система учёта залога недвижимости должна иметь информационный, а не правоустанавливающий характер, с одной стороны, не носить обязательный характер в отношениях между залогодателем и залогодержателем, с другой, должна защищать права третьих лиц. Если законом предусмотрен учёт залогов, возникающих на основании договора о залоге или в силу закона, залогодержатель вправе ссылаться на принадлежащие ему права на заложенное имущество в отношениях с третьими лицами только с момента учёта залога. Запись об учёте залога движимого имущества не имеет обратной силы. Отсутствие записи об учёте залога движимого имущества не затрагивает отношения между залогодателем и залогодержателем. Запись об учёте залога сама по себе не должна рассматриваться как доказательство существования залога или действительности основания его возникновения. В случае спора вопросы о том, возникло ли право залога у залогодержателя, является ли действительным договор о залоге, подлежат рассмотрению судом в общем порядке на основе оценки правоустанавливающих документов. Соответствующие общие правила об учёте залогов движимого имущества и его правовом значении должны быть закреплены в ГК РФ. 3.8. В целях нейтрализации действий залогодателей, направленных на создание «мнимых» залогов, и защиты прав третьих лиц следует: - ввести общее правило, аналогичное ст. 71 Закона об ипотеке, - предоставить кредиторам права исполнять за должника обязательства, обеспеченные залогом, если размер такого обязательства несоизмерим со стоимостью заложенного имущества. Гарантией защиты прав и интересов должника и залогодержателя могла бы стать конструкция перевода долга на соответствующего кредитора по требованию последнего по решению суда. - разрешить обращать взыскание на заложенное имущество по требованиям, не обеспеченным залогом этого имущества и не пользующимся преимуществом перед требованиями залогодержателя, но с условием, что в этом случае имущество реализуется с обременением в виде залога. 3.9. По аналогии с нормами о поручительстве (хотя бы через отсылку к соответствующим нормам ГК РФ) создать регулирование отношений, где залогодатель не является должником по основному обязательству. С учётом правил ГК РФ о множественности лиц в обязательстве определить порядок осуществления прав и обязанностей залогодержателя в случае множественности лиц на стороне залогодержателя (например, в рамках отношений по договору участия в долевом строительстве). Также необходимо уточнить положения ст. 342 ГК РФ о последующем залоге, в части регулирования порядка реализации предшествующим и последующим залогодержателями своих прав, взяв за основу положения ст. 43-46 Закона об ипотеке. Пункта 4, включенного в ст. 342 ГК РФ, недостаточно. 3.10. Следует исключить из ГК РФ и Закона об ипотеке правило об обязательной ипотеке одновременно со зданием или сооружением принадлежащего залогодателю права аренды земельного участка, на котором это здание (сооружение) находится, для случаев, когда арендованный земельный участок находится в собственности государства или муниципального образования (основная масса случаев). При залоге здания, расположенного на арендованном земельном участке, судьба этого права аренды, если оно даже не будет заложено, будет следовать судьбе здания. При обращении взыскания на предмет ипотеки и его реализации приобретатель заложенного здания приобретет и права аренды земельного участка. Именно эта позиция, сформулирована в п. 14 постановления Пленума ВАС РФ от 24 марта 2005 г. № 11 «О некоторых вопросах, связанных с применением земельного законодательства». 3.11. Следует разграничить сферы действия п. 3 и п. 4 ст. 340 ГК РФ, установив, что правила п. 4 об ипотеке земельного участка, а также права аренды земельного участка применяются только в случае, когда на момент заключения договора на участке отсутствуют другие самостоятельные объекты недвижимости, принадлежащие залогодателю. 3.12. Необходимо уточнить правила, определяющие судьбу принадлежащего залогодателю неделимого земельного участка при ипотеке отдельных объектов недвижимости, расположенных на этом участке (в том числе и отдельного помещения в здании). Еще важнее определить судьбу права аренды земельного участка, если залогодатель закладывает лишь отдельные из принадлежащих ему объектов недвижимости, расположенных на арендуемом им участке. Очевидно, в первом случае следует предусмотреть обязанность залогодателя при ипотеке объекта недвижимости одновременно заложить долю в праве собственности на неделимый земельный участок. При этом следует внести изменения в п. 4 ст. 244 ГК РФ. Во втором случае следует установить, что при обращении взыскания на заложенный объект недвижимости к его приобретателю переходит в соответствующем объеме часть принадлежащих залогодателю прав арендатора земельного участка, на котором заложенная недвижимость находится. 3.13. Общие положения ГК РФ следует дополнить специальными правилами, регламентирующими залог таких специальных объектов гражданского оборота как: - имущественные права (требования), исходя при этом из формулируемых подходов к регулированию отношений, связанных с уступкой права; - права по договору банковского счёта и вклада, - ценные бумаги, - товары в обороте. 3.14. С учётом совокупности всех предложений, которые будут реализованы при пересмотре положений ГК РФ, необходимо уточнить положения ст. 342 ГК РФ о прекращении договора залога. 3.15. При замене предмета залога в соответствии с условиями договора или закона, а также в случае изменения предмета залога в качестве общего правила можно было бы установить, что право залога не прекращается, договор залога сохраняется без внесения в него каких-либо изменений и его условия распространяются на новый объект, за исключением тех его условий, которые не могут применяться в силу особенностей нового предмета залога. Вместо этих условий к залогу применяются соответствующие положения закона. Вместе с тем залогодержателю необходимо предоставить право требовать досрочного исполнения основного обязательства, обеспеченного залогом нового объекта, и право требовать обращения взыскания на этот предмет залога, если новый предмет залога обладает меньшей стоимостью, или в результате замены предмета залога условия обеспечения ухудшаются. Однако соглашением залогодателя и залогодержателя могут быть установлены иные правила на случай замены или изменения предмета залога. 3.16. Не смотря на поправки, внесенные в ГК РФ, Закон об ипотеке, Закон о залоге, правила о порядке обращения взыскания и о реализации заложенного имущества нуждаются в дальнейшем развитии и уточнении. Подраздел II. Поручительство 1. Состояние и оценка действующего законодательства и практики его применения 1.1. Отношения по поручительству урегулированы в параграфе 5 главы 23 ГК РФ, состоящем из 7 статей (361 – 367), в которых определяются содержание договора поручительства, требования к его форме, характеру ответственности поручителя, права поручителя на возражения против требования кредитора, права поручителя, исполнившего обязательство в отношении должника и кредитора, требования к извещению поручителя об исполнении обязательства должником, основания прекращения поручительства. Нормы ГК РФ о поручительстве в силу сохранения преемственности в регулировании данного института и чёткости закрепленных в них правовых конструкций, не нуждаются в серьезном реформировании. Вместе с тем отдельные положения вызывают затруднения в правоприменительной практике, либо не обеспечивают в должной мере баланс интересов кредитора, поручителя и должника. 1.2. В соответствии с пунктом 1 статьи 367 ГК РФ поручительство прекращается с прекращением обеспеченного им обязательства, а также в случае изменения этого обязательства, влекущего увеличение ответственности или иные неблагоприятные последствия для поручителя, без согласия последнего. Учитывая, что поручитель не является стороной обеспечиваемого обязательства и в силу этого может не знать о произведенном изменении, с которым он может быть и согласен, возникает вопрос о том, какова судьба поручительства до момента, когда проясняется воля поручителя. В целом ряде случаев на практике пытаются устранить это затруднение, получая предварительное согласие (разрешение) поручителя на внесение соответствующих изменений либо связывая момент вступления в силу изменений основного договора с получением согласия поручителя. Вместе с тем ГК не указывает на необходимость получения именно предварительного согласия поручителя; не вытекает необходимость получения именно предварительного согласия и из характера возникающих отношений. Поручитель может быть заинтересован в сохранении поручительства даже при неблагоприятном для него изменении обеспечиваемого обязательства. Его последующее согласие должно иметь ретроспективное действие и подтверждать обязательство поручителя отвечать в соответствии с измененными условиями без заключения нового договора поручительства. Вместе с тем, действующая редакция нормы создает неопределенность в вопросе о том, прекращается ли поручительство с моментом внесения соответствующих изменений в основной договор, если не имелось предварительного согласия поручителя. 1.3. В соответствии с пунктом 2 статьи 367 ГК РФ поручительство прекращается с переводом на другое лицо долга по обеспеченному поручительством обязательству, если поручитель не дал кредитору согласия отвечать за нового должника. На практике данное положение суды нередко распространяют на случаи замены должника, в том числе и в результате полного правопреемства (наследование, реорганизация). Подобное толкование искажает смысл норм о поручительстве как способе обеспечения исполнения обязательства и приводит к необоснованному переложению риска смерти должника на кредитора, а не на поручителя при сохранении обеспечиваемого обязательства. 1.4. Поручитель отвечает как субсидиарный должник, если это предусмотрено договором. По общему же правилу, поручитель отвечает за исполнение обеспечиваемого обязательства солидарно с должником. В соответствии с пунктом 3 статьи 399 ГК РФ лицо, несущее субсидиарную ответственность, должно до удовлетворения требования, предъявленного ему кредитором, предупредить об этом основного должника, а если к такому лицу предъявлен иск, привлечь основного должника к участию в деле. В противном случае основной должник имеет право выдвинуть против регрессного требования лица, отвечающего субсидиарно, возражения, которые он имел против кредитора. Применение данного положения даже при субсидиарной ответственности поручителя встречает известные затруднения, так как в силу положений статьи 387 ГК РФ вследствие исполнения обязательства должника его поручителем права кредитора переходят к другому лицу на основании закона, т.е. в результате суброгации. Должник вследствие этого отвечает не по регрессному требованию, как это предусмотрено в статье 399 ГК РФ, а по основному требованию, в котором произошла замена стороны (кредитора). Исходя их положений статьи 386 ГК РФ и характера отношений, возникающих вследствие сохранения прежнего обязательства, должник вправе выдвигать против требования поручителя все возражения, которые он мог бы выдвигать против кредитора. В связи с этим возникает вопрос о возможности применения статьи 399 ГК РФ к отношениям по поручительству. При солидарной ответственности поручителя ГК РФ не предусматривает ни обязанности поручителя привлечь должника к участию в деле, как это было предусмотрено в статье 205 ГК РФ 1964 г., ни обязанности должника сообщать поручителю об имеющихся у него возражениях против требования кредитора. В связи с этим положение поручителя, исполнившего обязательство, становится крайне неопределенным, поскольку при уклонении должника от представления ему информации об имеющихся возражениях против требования кредитора, должник не лишается возможности выдвинуть эти возражения против поручителя. Положения статьи 366 ГК РФ не решают эту проблему, поскольку обязывают должника сообщить поручителю только об исполнении обязательства, обеспеченного поручительством. 2. Предложения по совершенствованию действующего законодательства 2.1. Необходимо изменить редакцию пункта 1 статьи 367 ГК РФ, более четко отразив в ней идею о том, что при внесении изменений в основной договор без предварительного согласия поручителя поручительство прекращается в момент вступления в действие изменений для должника и кредитора. Однако если поручитель одобрит эти изменения, поручительство сохраняет силу и признается существовавшим в период до произведенного поручителем одобрения. Аналогичные проблемы возникают и при применении пункта 2 статьи 367 ГК РФ в связи с необходимостью определения судьбы поручительства при последующем одобрении поручителем замены должника. В целях внесения большей определенности в отношения между поручителем и кредитором целесообразно ввести требование об оформлении согласия поручителя в письменной форме. 2.2. Целесообразно внести уточнения в статью 364 ГК РФ, предусмотрев в ней, что в случае смерти должника поручитель не может ссылаться на ограниченную ответственность наследника по обязательству, если иное не предусмотрено договором поручительства (подобная норма закреплена в § 768 ГГУ). 2.3. Необходимо дополнить § 5 главы 23 ГК РФ положениями, определяющими отношения поручителя и должника в части представления имеющихся возражений, участия в судебном разбирательстве и последствий неисполнения соответствующих обязанностей. Подраздел III. Банковская гарантия 1. Состояние действующего законодательства 1.1. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) урегулировал отношения по банковской гарантии в § 6 главы 23 «Обеспечение исполнения обязательств». Указанный параграф состоит из 12 статей (368 – 379), которые содержат определение банковской гарантии как способа обеспечения исполнения обязательства; закрепляют принцип независимости банковской гарантии от основного обязательства; порядок вступления гарантии в силу, представления бенефициаром требования о платеже, обязанности гаранта при рассмотрении этого требования; последствия отказа гаранта удовлетворить требования бенефициара, пределы ответственности гаранта; основания и порядок прекращения банковской гарантии. Нормы данного параграфа регулируют также отношения между принципалом и гарантом по поводу выдачи банковской гарантии, устанавливают, что за выдачу банковской гарантии принципал уплачивает гаранту вознаграждение (пункт 2 статьи 369), и определяют допустимость и объем регрессных требований гаранта к принципалу о возмещении сумм, уплаченных бенефициару по банковской гарантии (статья 379). 1.2. Статья 368 ГК РФ допускает возможность выдачи гарантии только банками, иными кредитными учреждениями или страховыми организациями. На момент принятия ГК РФ подобное ограничение являлось обоснованным, поскольку широкое использование нового, ранее не использовавшегося в практике способа обеспечения, независимого от основного обязательства, могло создать почву для злоупотреблений и многочисленных конфликтов. В настоящее время существенно изменилась правовая ситуация, сформировалась практика применения данных норм, определились и широко известны экономические и правовые риски использования подобных конструкций. В этих условиях сохранение такого рода ограничений, препятствующих выдаче независимых гарантийных обязательств от имени иных, не указанных в ГК РФ субъектов, неоправданно сужает сферу использования данного инструмента, создает затруднения в международной коммерческой и торговой практике. Учитывая назревшую необходимость отказа от ограничения круга субъектов, наделенных правом выдавать гарантии, следует также изменить используемое в ГК РФ наименование института - «банковская гарантия», которое не отражает даже положения действующего ГК - на «независимую гарантию», более точно отражающее природу данного института. 2. Оценка действующего законодательства и предложения по его совершенствованию 2.1. Закрепленный в статье 370 ГК РФ «Независимость банковской гарантии» принцип, в силу которого предусмотренное банковской гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от того основного обязательства, в обеспечение исполнения которого оно выдано, даже при наличии в гарантии ссылки на это обязательство, проводится недостаточно последовательно. 2.1.1. Указание в пункте 1 статьи 369 ГК РФ на то, что банковская гарантия обеспечивает надлежащее исполнение принципалом его обязательства перед бенефициаром (основного обязательства) позволяет судам в ряде случаев признавать банковские гарантии недействительными при отсутствии обеспечиваемого обязательства. Следствием этого является признание за гарантом права отказаться от исполнения своего обязательства перед бенефициаром, а также отказ в удовлетворении регрессных требований гаранта, выплатившего бенефициару средства в соответствии с ее условиями. Данный подход снижает эффективность рассматриваемого правового инструмента, создает серьезные препятствия для использования гарантий как финансового инструмента, к которому могут без затруднений прибегнуть бенефициары при наличии обозначенных в гарантии условий. Кроме того, такое понимание соотношения обеспечиваемого обязательства и обязательства гаранта противоречит подходам, применяемым в международной торговой практике. Так, статья 3 Конвенции ООН о независимых гарантиях и резервных аккредитивах предусматривает, что для целей Конвенции обязательство является независимым в случаях, когда обязательство гаранта/эмитента перед бенефициаром: а) не зависит от наличия или действительности основной сделки или какого-либо иного обязательства (включая резервные аккредитивы или независимые гарантии, в том числе подтверждение или контргарантии); или б) не определяется каким-либо условием, не указанным в обязательстве, или каким-либо будущим неопределенным действием или событием, за исключением представления документов или иного подобного действия или события в рамках сферы деятельности гаранта (эмитента). 2.1.2. Положения параграфа 6 главы 23 ГК РФ не содержат указаний на то, что банковская гарантия не зависит от отношений между гарантом и принципалом, что позволяет трактовать обязательство гаранта как зависящее от отношений с принципалом. Нормы об отказе гаранта от удовлетворения требований бенефициара (ст.376) не содержат положений, определяющих действия гаранта при недействительности или отсутствии соглашения с принципалом. Приведенные выше обстоятельства в доктрине и в судебной практике нередко дают основания для вывода, что судьба гарантийного обязательства перед бенефициаром зависит от обязательства гаранта перед принципалом. Недостаточно последовательное закрепление в ГК принципа независимости гарантийного обязательства значительно увеличивает риски бенефициара, делает его положение неопределенным и лишает гарантию тех преимуществ, которые вызвали появление института гарантии. В целях устранения рассмотренных выше проблем необходимо внести корректировку в соответствующие положения ГК РФ, исключив, в частности, пункт 1 статьи 369, и включив в положения, закрепляющие независимость гарантийного обязательства банка перед бенефициаром как от обеспечиваемого обязательства, так и от отношений гаранта с принципалом. 2.2. Статья 373 ГК РФ предусматривает, что банковская гарантия вступает в силу со дня ее выдачи, если в гарантии не предусмотрено иное. Момент возникновения обязательства гаранта перед бенефициаром связывается с моментом выдачи гарантии при отсутствии в законе указания, какой момент должен считаться моментом «выдачи». Дополнительные затруднения на практике вызывает невозможность применения к гарантии как одностороннему обязательству гаранта правил о моменте заключения договора. Неясность данной нормы вызвала достаточно противоречивую судебную практику; не выработано единого похода к разрешению этого вопроса и в доктрине. Практическая необходимость устранения неопределенности в вопросе о моменте возникновения обязательства гаранта потребовала выработки специальной нормы в Конвенции о независимых гарантиях и резервных аккредитивах, статья 7 которой предусматривает, что выдача обязательства происходит в тот момент и в том месте, когда и где обязательство покидает сферу контроля соответствующего гаранта/эмитента. 2.3. Пункт 1 статьи 374 ГК РФ включает положение, в силу которого требование бенефициара об уплате денежной суммы по банковской гарантии должно быть представлено гаранту в письменной форме с приложением указанных в гарантии документов. В статье 375 указывается на обязанность гаранта передать принципалу копии требования со всеми относящимися к нему документами; рассмотреть требование бенефициара с приложенными к нему документами. Данные положения с учетом отсутствия прямого указания на возможность выдачи гарантии, оплата по которой производится только на основании требования бенефициара, трактуется на практике как запрет выдачи «недокументарных» гарантий. В практике международной торговли гарантии, выплата по которым производится по простому требованию, имеют широкое распространение и являются удобным и оперативным инструментом, обеспечивающим быстрый доступ бенефициара к денежным средствам при наступлении определенных условий. Так, Конвенция о независимых гарантиях и аккредитивах в пункте 1 статьи 2 предусматривает возможность выдачи как гарантии, предусматривающей уплату бенефициару определенной или определимой суммы по требованию с представлением других документов в соответствии с любыми документарными условиями обязательства, так и по простому требованию. В связи с этим требуется определенная корректировка определения содержания обязательства гаранта, с тем, чтобы оно охватывало обязательства платить по простому письменному требованию. Аналогичное уточнение необходимо в отношении суммы обязательства (она может быть как определенной, так и определимой). 2.4. Положения ГК РФ о банковской гарантии не указывают на существенные условия гарантии, что на практике вызывает затруднения при оценке, определено ли обязательство гаранта, если в гарантии отсутствует, например, срок ее действия, указание на бенефициара или принципала и т.д.. В связи с этим необходимо дополнить ГК нормой, определяющей существенные условия гарантии, к которым целесообразно отнести: - указание принципала; указание бенефициара ли порядок его определения; основную сделку, по которой выдана гарантия, максимальную сумму, на которую выдана гарантия, дату истечения срока действия гарантии и\или событие, по наступлении которого действие гарантии истекает; условия платежа. 2.5. Статья 371 ГК РФ предусматривает, что банковская гарантия не может быть отозвана гарантом, если в ней не предусмотрено иное. Данное положение не позволяет сделать однозначного вывода о том, что понятие отзыва охватывает также и случаи изменения гарантии. Отсутствие норм, указывающих на допустимость изменения гарантийного обязательства, нередко рассматривается как основание для вывода о принципиальной недопустимости таких действий. Такой подход создает серьезные затруднения для практики использования гарантии, поскольку существует практическая потребность в оперативном изменении обязательства гаранта без отзыва выданной гарантии. Возможность внесения изменений в гарантию признается в Конвенции о независимых гарантиях и резервных аккредитивах, статья 8 которой предусматривает, что обязательство гаранта может быть изменено только в форме, указанной в самом обязательстве, или в отсутствие такого указания, в форме, предусмотренной для гарантии; если иное не оговорено в обязательстве или иным образом не согласовано между гарантом и бенефициаром, обязательство считается измененным с момента выдачи изменения, если бенефициар заранее дал на него разрешение; если иное не оговорено в обязательстве или иным образом не согласовано между гарантом и бенефициаром, тогда как бенефициар заранее дал разрешение на какое-либо изменение, обязательство считается измененным, только когда гарант получит уведомление о согласии бенефициара на изменение в форме, предусмотренной для гарантии. Изменение обязательства не затрагивает прав и обязанностей принципала или подтверждающей стороны обязательства, если только такое лицо не дает согласия на это изменение. Таким образом, налицо пробел, устранение которого позволит повысить эффективность правового регулирования отношений по гарантии. 2.6. Пункт 1 статьи 374 ГК РФ предусматривает, что в требовании или в приложении к нему бенефициар должен указать, в чем состоит нарушение принципалом обязательства, в обеспечение которого выдана гарантия. Данное указание тесно связано с концепцией гарантии как обеспечительного обязательства, сохраняющего определенную связь с основным обязательством, и используемого исключительно при нарушении последнего. Такой подход существенно ограничивает возможную сферу применения гарантий, например, в сфере страхования, где выплата может быть обусловлена не нарушением обязательства, а наступлением иных обстоятельств. В связи с этим Конвенция о независимых гарантиях и резервных аккредитивах в статье 2 (1) предусматривает, что платеж может причитаться бенефициару как по причине неисполнения какого-либо обязательства, так и при ненаступлении иного обстоятельства, а также в уплату за заёмные или авансированные денежные средства или как платеж в погашение любой срочной задолженности принципала. В связи с этим положения ГК РФ (ст.374) следует дополнить указанием на то, что в требовании может содержаться указание и на иные обстоятельства, с наступлением которых связывается выплата по гарантии. 2.7. Нормы, регулирующие отношения между гарантом и принципалом, в настоящее время содержатся в пункте 2 статьи 369 ГК РФ, устанавливающем обязанность принципала выплатить гаранту вознаграждение, а также в статье 379 ГК РФ, определяющей основания предъявления регрессных требований гаранта к принципалу о возмещении сумм, выплаченных по банковской гарантии. Отношения по банковской гарантии независимы от отношений между гарантом и принципалом. Необходимость урегулирования этих отношений в том виде, в каком это делается в действующем ГК РФ, отсутствует. Вместе с тем, поскольку в международной практике вопрос о возмещении гаранту выплаченных им по гарантии сумм производится с использованием механизма контргарантии, существует необходимость закрепления в ГК РФ положения, определяющего характер обязательств, возникающих при оформлении контргарантии. Так, в силу ст.6 Конвенции «контргарантия – означает обязательство, выдаваемое гаранту/эмитенту другого обязательства его инструктирующей стороной и предусматривающее платеж по простому требованию или по требованию с предоставлением других документов в соответствии с любыми документарными условиями обязательства, указывающими или из которых следует, что платеж по такому обязательству был востребован от лица, выдавшего это другое обязательство, или осуществлен им». 2.8. Статья 372 «Непередаваемость прав по банковской гарантии» предусматривает, что принадлежащее бенефициару право требования к гаранту не может быть передано другому лицу, если в гарантии не предусмотрено иное. Таким образом, если в гарантии будет предусмотрена возможность уступки права требования, но не определены условия передачи права требования, то в силу общих положений ГК РФ об уступке данное условие будет трактоваться как не требующее для уступки согласия должника (гаранта). Вместе с тем, в отношениях по гарантии, особенно в сфере международной торговли, замена бенефициара при отсутствии необходимости согласовывать замену с должником (гарантом) может значительно увеличить расходы гаранта, повысить риск недобросовестного требования платежа и т.д. В связи с этим Конвенция о независимых гарантиях и резервных аккредитивах установила (статья 9 (2), что если обязательство определено в качестве разрешенного к передаче и прямо не указывается, требуется ли согласие гаранта или иного уполномоченного лица на фактическую передачу, ни гарант, ни любое другое уполномоченное лицо не обязаны осуществлять передачу, иначе как в том объеме и таким образом, на которые они прямо дали свое согласие. Закрепление подобного правила в ГК РФ позволит сделать положение гаранта более определённым, будет способствовать удешевлению услуг гарантов, и тем самым повысит доступность данного механизма для участников экономических отношений. 2.9. В силу независимости обязательства гаранта от обеспечиваемого обязательства возникает вопрос о влиянии платежа, произведённого гарантом, на судьбу основного обязательства. Нормы ГК РФ о банковской гарантии и о прекращении обязательств не содержат указаний о том, прекращается ли и в какой мере основное обязательство, если платеж кредитору по основному обязательству произведен гарантом на основании гарантийного обязательства. Данный пробел может быть устранен посредством включения соответствующих положений в § 5 главы 23 ГК РФ. دîنًàçنهë IV. حهٌٍَîéêà 1. Состояние действующего законодательства Общие правила о неустойке как способе обеспечения исполнения обязательства содержатся в § 2 главы 23 Гражданского кодекса РФ (ст. 330-333). Вместе с тем целый ряд правил, относящихся к неустойке, содержится в других разделах ГК РФ. Например, ст. 394 (соотношение убытков и неустойки). Кроме того, в ГК РФ и других законах содержатся положения, которые судебная практика оценивает как нормы о неустойке, и которые применяются к отдельным обязательствам. 2. خِهيêà نهéٌٍâَùهمî çàêîيîنàٍهëüٌٍâà 2.1. В целом, следует согласиться с двумя принципиальными положениями действующего законодательства. Во-первых, хотя в литературе и высказывается вполне обоснованное с теоретической точки зрения мнение, что неустойка не может быть поставлена в один ряд с другими способами обеспечения исполнения гражданско-правового обязательства, исторически сложившиеся в законодательстве и на практике подходы менять не следует. Во-вторых, не следует расширять понятие неустойки: рассматривать как неустойку не денежную сумму, а иное имущество, которое должник обязуется уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства. 2.2. Вместе с тем, анализ действующего гражданского законодательства и практики его применения судами, позволяет выделить несколько групп проблем, в том числе и тех, определенные подходы к решению которых выработаны судебной практикой. 2.2.1. Первой и наиболее принципиальной является проблема соотношения неустойки с убытками, а также неустойки и процентов за пользование чужими денежными средствами (ст. 395 ГК РФ). 2.2.2. Вторая проблема – проблема формы соглашения о неустойке. В соответствии со ст. 331 ГК РФ соглашение о неустойке должно быть совершено в письменной форме независимо от формы основного обязательства, а несоблюдение письменной формы влечет недействительность соглашения о неустойке. Однако в случае, когда неустойкой обеспечивается исполнение обязательства, вытекающего из договора, ГК РФ оставляет возможность, как инкорпорировать положения о неустойке в текст договора, так и заключить отдельное соглашение о неустойке. При этом в последнем случае положение ст. 331 ГК РФ напрямую не предусматривает обязательность заключения соглашения о неустойке в той же форме, что и сам договор, и обязательность государственной регистрации такого соглашения, если договор подлежал регистрации. 2.2.3. Третья проблема – проблема допустимости уменьшения размера неустойки судом. Согласно ч. 1 ст. 333 ГК РФ «если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку». В ситуации, когда в силу сложившейся практики применения судами норм о полном возмещении убытков, кредитору крайне сложно доказать размер своих убытков, выходом из положения стало установление сторонами в обязательстве неустойки за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства. Однако правило ч. 1 ст. 333 ГК РФ, формально направленное против взыскания с должника «драконовской» неустойки, стало рассматриваться как положение, устанавливающее обязанность суда уменьшить размер неустойки, как норма, закрепляющая основополагающий принцип российского права. Это привело к реальному ограничению прав участников оборота и нарушению принципа свободы договора. В частности, неприменение ч. 1 ст. 333 ГК РФ третейскими судами рассматривается как основание для отмены их решений или для отказа в выдаче исполнительных листов. 3. Предложения по совершенствованию действующего законодательства 3.1. Необходимо провести ревизию текста ГК на предмет максимально четкого разграничения используемых в нем понятий «проценты» и «неустойка» для отграничения неустойки от процентов по ст. 395. Так, например, в ст. 856 ГК РФ, термин «проценты» означает неустойку, размер которой определяется в соответствии со ст.395 ГК. Вместе с тем, принимая во внимание закрепленные в ст. 330 ГК формы неустойки – штраф и пени, следовало бы дать законодательное определение этим формам. Наличие в законодательном акте понятий, смысл которых не раскрывается, не удачно с точки зрения законодательной техники. 3.2. Следовало бы четко разграничить законную неустойку установленную императивными нормами закона, которая не может быть изменена по соглашению сторон, и неустойку, установленную диспозитивными нормами закона. В отношении императивной законной неустойки по соглашению стороны не вправе договориться об освобождении от уплаты неустойки, указанной в законе или ином правовом акте, а равно об уменьшении размера такой неустойки. Подобные соглашения должны рассматриваться как ничтожные. Однако не отменяется возможное последующее освобождение от обязанности уплатить законную неустойку полностью или частично как прощение долга. Диспозитивная законная неустойка должна быть полностью приравнена по статусу к договорной неустойке. 3.3. Уменьшение размера неустойки следует допустить судом (а) только в отношении договорной неустойки, (б) только по ходатайству ответчика (в) только при условии возложения на него бремени доказывания «явной» несоразмерности подлежащей уплате неустойки последствиям нарушения обязательства. Возможно, следует напрямую запретить уменьшение размера неустойки, если в соответствии с условиями договора (или закона) уплатой неустойки за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства, это обязательство прекращается. 3.4. Следует установить правило о том, что соглашение о неустойке должно быть заключено в письменной форме, а если неустойкой обеспечивается исполнение обязательства, вытекающего из договора, то соглашение о неустойке должно быть заключено в той же форме, что и сам договор. Если же основной договор подлежит государственной регистрации, то и соглашение о неустойке, если оно заключено отдельно от договора, также подлежит государственной регистрации. |
Похожие:
 | О внесении изменений в статью 225 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации и главу 33 Гражданского процессуального... |  | Внести в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации (Собрание законодательства Российской Федерации, 1994, n 32, ст.... |
| О совете при Президенте Российской Федерации по развитию гражданского общества и правам человека | | Фз «Об актах гражданского состояния» (далее – Федеральный закон) (Собрание законодательства Российской Федерации, 1997, №47, ст.... |
| Фз «Об актах гражданского состояния» (далее – Федеральный закон) (Собрание законодательства Российской Федерации, 1997, №47, ст.... | | Российской Федерации 1 (далее – законопроект №47538-6, единый законопроект) который был разработан на основе Концепции развития гражданского... |
| В соответствии со статьей 4 Федерального закона от 15 ноября 1997 г. №143-фз «Об актах гражданского состояния» Собрание законодательства... | | В соответствии со статьей 4 Федерального закона от 15 ноября 1997 г. №143-фз «Об актах гражданского состояния» Собрание законодательства... |
| Обучение студентов пониманию гражданского законодательства, принципов и норм гражданского права; выработка у студентов навыков толкования... | | Фз «Об актах гражданского состояния» Собрание законодательства Российской Федерации, 1997, №47, ст. 5340; 2001, №44, ст. 4149; 2002,... |