АДВОКАТСКИЙ ЗАПРОС: СОДЕРЖАНИЕ И ПРОБЛЕМЫ РЕАЛИЗАЦИИ
Иванов Алексей Валерьевич,
адвокат Краснодарской краевой коллегии адвокатов.
тел.: 8 918 389 75 39.
e-mail: advocatkk@gmail.com.
Адвокатский запрос, регламентированный законодательством, является важным инструментом для оказания квалифицированной юридической помощи, однако на практике существуют проблемы, связанные с реализацией адвокатом права собирать необходимые сведения. В статье анализируются право на адвокатский запрос, форма и содержание адвокатского запроса, удостоверение полномочий адвоката на адвокатский запрос, проблемы, связанные с исполнением адвокатского запроса, ответственность за непредоставление запрашиваемых адвокатом сведений и вносятся законодательные предложения, направленные на устранение выявленных проблем.
Ключевые слова: адвокат, адвокатская деятельность, адвокатский запрос, форма и содержание адвокатского запроса, полномочия адвоката, ответственность за невыполнение требования адвоката.
Необходимость обращения к данной теме обусловлена тем, что в настоящее время адвокатский запрос является одним из действенных способов сбора доказательств, направленный на оказание квалифицированной юридической помощи.
Несмотря на то, что с момента принятия Федерального закона от 31.05.2002 г. № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации»1 прошло более одиннадцати лет, при реализации адвокатом своих полномочий, регламентированных законодательством, возникают определенные проблемы. Одной из таких проблем, вызывающих многочисленные дискуссии является проблема реализации адвокатом права собирать сведения, необходимые для оказания квалифицированной юридической помощи.
Согласно ч. 1 ст. 48 Конституции РФ каждому гарантируется право на получение квалифицированной юридической помощи2.
Адвокатская деятельность, согласно п. 1 ст. 1 Федерального закона от 31.05.2002 г. № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» рассматривается как квалифицированная юридическая помощь физическим и юридическим лицам в целях защиты их прав и обеспечения доступа к правосудию.
Именно на адвокатов возложена публичная обязанность обеспечивать защиту прав и свобод человека и гражданина (в том числе по назначению судов), гарантируя тем самым право каждого на получение квалифицированной юридической помощи, что вытекает из ч. 1 ст. 45 и ст. 48 Конституции РФ (абз. 2 п. 4 Постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 23.12.1999 г. № 18-П)3.
Для оказания квалифицированной юридической помощи законодательство, предоставляет адвокату возможность сбора необходимых сведений и доказательств.
Федеральный закон от 31.05.2002 г. № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» закрепляет право адвоката на сбор сведений, необходимых для оказания юридической помощи, в том числе запрашивать справки, характеристики и иные документы от органов государственной власти, органов местного самоуправления, а также общественных объединений и иных организаций (далее – сведений). Указанные органы и организации в порядке, установленном законодательством, обязаны выдать адвокату запрошенные им документы или их заверенные копии не позднее чем в месячный срок со дня получения запроса адвоката (подп. 1 п. 3 ст. 6 Федерального закона от 31.05.2002 г. № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации»).
Кроме того, согласно п. 2 ч. 1 ст. 53 УПК РФ с момента допуска к участию в уголовном деле защитник вправе собирать и представлять доказательства, необходимые для оказания юридической помощи, в порядке, установленном ч. 3 ст. 86 УПК РФ4. УПК РФ наделяет адвоката правом собирать доказательства путем истребования справок, характеристик, иных документов от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и организаций, которые обязаны предоставлять запрашиваемые документы или их копии (п. 3 ч. 3 ст. 86 УПК РФ).
Таким образом, осуществляя квалифицированную юридическую помощь, адвокат вправе собирать сведения и доказательства, необходимые для оказания профессиональной юридической помощи, т.е. осуществлять свое право на адвокатский запрос.
Как отмечает С. Косов, адвокатский запрос – облеченное в письменную форму законное требование адвоката к организациям и гражданам, с целью получения необходимой информации или документации для защиты законных прав, свобод и интересов доверителя (клиента)5.
По мнению С.Ю. Макарова, адвокатский запрос – это «подготавливаемый и подписываемый адвокатом документ, адресованный конкретному органу, должностному лицу или юридическому лицу и содержащий просьбу о предоставлении в распоряжение адвоката определенных документов или иных сведений»6.
Необходимо отметить, что возможность получения документов, необходимых для оказания юридической помощи была закреплена и ранее – ст. 15 Положения об адвокатуре в РСФСР, в соответствии с которой, адвокат, выступая в качестве представителя или защитника, был вправе запрашивать через юридическую консультацию справки, характеристики и иные документы, необходимые для оказания юридической помощи, из государственных и общественных организаций, которые были обязаны в установленном порядке выдавать эти документы или их копии7.
Действующим законодательством данное право адвоката регламентировано значительно подробнее. Несомненным достоинством следует признать то, что сегодня адвокат вправе реализовать свое право на сбор сведений самостоятельно, а не через юридическую консультацию или президиум коллегии адвокатов, как это было ранее. Также следует признать положительным расширение законодателем перечня запрашиваемых адвокатом сведений и доказательств и этот перечень не является закрытым. Указан перечень адресатов адвокатских запросов. Кроме того, действующим законодательством установлен конкретный срок, в течение которого уполномоченные органы и организации обязаны выдать адвокату запрошенные им сведения.
Использование адвокатских запросов с целью получения сведений, необходимых для оказания профессиональной юридической помощи, является одним из способов получения информации, имеющей доказательственное значение.
Вместе с тем, несмотря на определенные положительные моменты, данное право адвоката труднореализуемо в современных условиях, поскольку регламентировав данное право, законодатель не установил процессуаль ный порядок производства по собиранию и представлению доказательств, описанный в ч. 3 ст. 86 УПК РФ, что на практике вызывает споры и влечет необоснованные решения об отказе в приобщении собранных адвокатом доказательств к материалам дела.
В отличие от ч. 3 ст. 86 УПК РФ, в подп. 1 п. 3 ст. 6 Федерального закона от 31.05.2002 г. № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» не упоминается о праве адвоката собирать доказательства, а ведется лишь речь о праве адвоката собирать сведения.
Кроме того, при реализации адвокатами данного права, возникают ряд вопросов о:
1) правомерности требований о предоставлении сведений;
2) форме адвокатского запроса;
3) удостоверении полномочий адвоката на адвокатский запрос;
4) круге лиц, у которых адвокат вправе истребовать необходимые сведения;
5) том, какие сведения вправе истребовать адвокат;
6) том, императивный или диспозитивный характер носит рассматриваемое предписание закона для субъектов, к которым обращается адвокат;
7) том, все ли «предметы» могут быть признаны доказательствами по делу;
8) ответственности за непредоставление запрашиваемых сведений.
Рассмотрим данные проблемы подробнее.
Правомерность требований о предоставлении сведений. Существует проблема отказов в предоставлении, запрашиваемых адвокатом в рамках адвокатского запроса сведений, составляющих государственную, коммерческую, врачебную, налоговую или другую охраняемую законом тайну.
Поскольку в нормах, закрепляющих порядок предоставления сведений, составляющих охраняемую законом тайну, адвокат как субъект, правомочный получать указанные сведения отсутствует, компетентные органы отказываются предоставлять запрашиваемые адвокатом сведения, отвечая, что порядок предоставления сведений, предусмотренный для предоставления уполномоченным органам, на адвокатов не распространяется.
На первый взгляд видится коллизия законодательства, предусматривающего право адвоката на сбор сведений и законов, регламентирующих порядок предоставления сведений, составляющих охраняемую законом тайну.
Однако согласно подп. 1 п. 3 ст. 6 Федерального закона от 31.05.2002 г. № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» выдача происходит именно «в порядке, установленном законом». Действующим же законодательством не установлен порядок предоставления адвокату сведений, составляющих охраняемую законом тайну.
Справедливо отмечает З.Я. Беньяминова «пока не будет удален термин «установленный законом порядок» или этот порядок не будет, наконец, установлен, адвокаты и дальше будут сталкиваться с противодействием на свои запросы»8.
В частности, запрашиваемые адвокатом сведения, относящиеся к охраняемой законом тайне, не предоставляются по адвокатскому запросу в силу ст. 21.1 Закона РФ от 21.07.1993 г. № 5485-1 «О государственной тайне»9, ст. 5 Основ законодательства РФ от 11.02.1993 г. № 4462-1 «О нотариате»10, ст. 13 Федерального закона от 21.11.2011 г. № 323-ФЗ «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации»11, ст. 26 Федерального закона от 2.12.1990 г. № 395-1 «О банках и банковской деятельности»12, ст. 6 Федерального закона от 29.07.2004 г. № 98-ФЗ «О коммерческой тайне»13 и др.
Рассмотрим правомерность отказа в предоставлении запрашиваемых адвокатом сведений.
Согласно ч. 2 ст. 24 Конституции РФ любая затрагивающая права и свободы гражданина информация (за исключением сведений, содержащих государственную тайну) должна быть ему доступна, при условии, что законодателем не предусмотрен специальный правовой статус такой информации в соответствии с конституционными принципами, обосновывающими необходимость и соразмерность ее особой защиты.
Следовательно, Конституция РФ допускает возможность установления в отношении той или иной информации специального правового режима.
Законодателем наряду с общим порядком допуска должностных лиц и граждан к государственной тайне установлен и особый порядок допуска к государственной тайне в отношении ряда лиц, в числе которых находятся только адвокаты, которые участвуют в качестве защитников в уголовном судопроизводстве по делам, связанным со сведениями, составляющими государственную тайну.
Следовательно, отказ в предоставлении адвокату сведений, составляющих государственную тайну правомерен, поскольку в отношении данных сведений законодателем установлен специальный правовой статус.
Что касается правомерности требований о предоставлении сведений, составляющих врачебную тайну, то ст. 61 утративших силу Основ законодательства Российской Федерации об охране здоровья граждан14 не предусматривала адвокатов в качестве субъектов, которым могли быть предоставлены сведения, составляющие врачебную тайну, как не предусматривает этого и ст. 13 действующих Основ охраны здоровья граждан в Российской Федерации.
Верховный Суд РФ по данному вопросу отметил следующее: «так как в действующем законодательстве адвокат … не назван в числе субъектов, которым могут быть предоставлены сведения, составляющие врачебную тайну, указанная информация им предоставлена быть не может»15.
Конституционный Суд РФ по жалобе адвоката А.А. Суханова отметил, что адвокат не лишен возможности получить составляющие врачебную тайну сведения об оказании медицинской помощи при условии предъявления в орган здравоохранения надлежаще оформленных документов, подтверждающих его полномочия как защитника определенного гражданина16.
Следовательно, адвокат лишен возможности получать сведения, составляющие врачебную тайну, в отношении лиц, чьи интересы он не представляет.
Адвокат вынужден реализовать данное право путем заявления ходатайств об истребовании этой информации перед органами дознания, следствия или судом. Вместе с тем, как справедливо отмечает И.С. Дикарев, «огромное число подобных ходатайств необоснованно отклоняется под самыми разнообразными предлогами. Как следствие, сторона защиты оказывается в зависимом положении, что существенно ограничивает тактические возможности защитника»17.
Таким образом, законодательство не предусматривает обязанность медицинской организации предоставлять информацию, составляющую врачебную тайну по запросу адвоката, поскольку адвокат не входит в число лиц, информацию которым допускается представлять без согласия гражданина или его законного представителя.
Согласно ст. 26 Федерального закона от 2.12.1990 г. № 395-1 «О банках и банковской деятельности» адвокаты не относятся к числу лиц, которым банки предоставляют сведения, составляющие банковскую тайну.
В соответствии с п. 2 ст. 857 ГК РФ сведения, составляющие банковскую тайну, могут быть предоставлены только самим клиентам или их представителям, а также представлены в бюро кредитных историй на основаниях и в порядке, которые предусмотрены законом. Государственным органам и их должностным лицам такие сведения могут быть предоставлены исключительно в случаях и порядке, которые предусмотрены законом18.
Справедливости ради следует отметить, что Государственной Думой ФС РФ в первом чтении принят проект Федерального закона № 47538-6, которым предполагается п. 2 ст. 857 ГК РФ после слов «должностным лицам» дополнить словами «а также иным лицам»19.
Таким образом, адвокаты в силу действующего законодательства не наделены правом получать сведения, составляющие банковскую тайну. Поэтому непредоставление данных сведений адвокату на основании адвокатского запроса не может расцениваться как незаконное действие банка20.
Коммерческая тайна – режим конфиденциальности информации, позволяющий ее обладателю при существующих или возможных обстоятельствах увеличить доходы, избежать неоправданных расходов, сохранить положение на рынке товаров, работ, услуг или получить иную коммерческую выгоду (ст. 3 Федерального закона от 29.07.2004 г. № 98-ФЗ «О коммерческой тайне»).
Право на отнесение информации к информации, составляющей коммерческую тайну, и на определение перечня и состава такой информации принадлежит обладателю такой информации с учетом положений названного федерального закона21.
Согласно п. 1 ст. 6 Федерального закона от 29.07.2004 г. № 98-ФЗ «О коммерческой тайне» обладатель информации, составляющей коммерческую тайну, по мотивированному требованию органа государственной власти, иного государственного органа, органа местного самоуправления предоставляет им на безвозмездной основе информацию, составляющую коммерческую тайну.
Конституционный Суд РФ в п. 2 Определения от 17.06.2008 г. № 434-О-О указал, что «федеральный законодатель … не называет адвокатов в числе лиц, запросы которых о предоставлении информации, составляющей коммерческую тайну, являются обязательными для обладателей данной информации, а также для государственных и муниципальных органов, которым она стала известна в силу выполнения ими своих функций»22.
Таким образом, поскольку в нормах, устанавливающих перечень лиц, имеющих право на получение информации, составляющей коммерческую тайну, адвокаты отсутствуют, следовательно, порядок предоставления указанных сведений на адвокатов также не распространяется.
Согласно ст. 102 НК РФ налоговую тайну составляют любые полученные налоговым органом, органами внутренних дел, следственными органами, органом государственного внебюджетного фонда и таможенным органом сведения о налогоплательщике, за исключением ряда сведений23.
Конституционный Суд РФ отметил, что несмотря на то, что в п. 3 ст. 6 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» закреплены права адвоката, среди которых упомянута возможность собирать необходимые для оказания юридической помощи сведения, однако адвокат не включен законодателем в число лиц, имеющих доступ к сведениям, составляющим налоговую тайну (п. 2 Определения Конституционного Суда РФ от 30.09.2004 г. № 317-О)24.
Отказывая адвокату в предоставлении запрашиваемых сведений, составляющих налоговую тайну, Санкт-Петербургский городской суд также указал на то, что адвокат не включен законодателем в число лиц, имеющих доступ к таким сведениям25.
Таким образом, сведения, составляющие налоговую тайну, также не могут быть предоставлены по запросу адвоката.
Тайна связи также является одной из разновидностей охраняемой законом тайны.
Согласно ст. 63 Федерального закона от 07.07.2003 г. № 126-ФЗ «О связи», ограничение права на тайну связи допускается только на основании решения суда26.
Согласно требованиям ст. 63 Федерального закона от 07.07.2003 г. № 126-ФЗ «О связи» и Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» адвокат не наделен оперативно-розыскными полномочиями, а закрепленное в ст. 6 упомянутого Закона право адвоката собирать сведения, необходимые для оказания юридической помощи, и обязанность соответствующего органа предоставить информацию, не распространяются на установленные законом конфиденциальные сведения, вышеназванными специальными законами не только не установлен порядок предоставления информации ограниченного доступа непосредственно адвокату, но и более того, перечь лиц, имеющих доступ к информации ограниченного доступа, является закрытым, и отсутствие в нем адвокатов свидетельствует о том, что данная информация по адвокатскому запросу не предоставляется в силу закона27.
Следовательно, сведения, составляющие тайну связи, в силу закона также не могут быть предоставлены адвокату по его запросу.
Одной из обязанностей нотариуса является обязанность хранить в тайне сведения, которые стали ему известны в связи с осуществлением его профессиональной деятельности (п. 2 ст. 16 Основ законодательства РФ о нотариате).
Согласно п.п. 3 и 4 ст. 5 Основ законодательства РФ о нотариате сведения (документы) о совершенных нотариальных действиях могут выдаваться только лицам, от имени или по поручению которых совершены эти действия. Справки о совершенных нотариальных действиях выдаются по требованию суда, прокуратуры, органов следствия в связи с находящимися в их производстве уголовными, гражданскими или административными делами, а также по требованию судебных приставов-исполнителей в связи с находящимися в их производстве материалами по исполнению исполнительных документов.
Таким образом, законодательство также не предусматривает возможности получения адвокатом сведений о совершенных нотариальных действиях.
Под персональными данными понимается любая информация, относящаяся к прямо или косвенно определенному или определяемому физическому лицу (субъекту персональных данных) (ст. 3 Федерального закона от 27.07.2006 г. № 152-ФЗ «О персональных данных»)28.
Указом Президента Российской Федерации от 06.03.1997 г. № 188 утвержден Перечень сведений конфиденциального характера, согласно п. 1 которого к таким сведениям относятся сведения о фактах, событиях и обстоятельствах частной жизни гражданина, позволяющие идентифицировать его личность (персональные данные), за исключением сведений, подлежащих распространению в средствах массовой информации в установленных федеральными законами случаях29.
Статьей 6 Федерального закона от 27.07.2006 г. № 152-ФЗ «О персональных данных» предусмотрены случаи, при которых согласие субъекта персональных данных на их обработку не требуется. При этом предоставление информации о персональных данных субъекта по адвокатскому запросу федеральным законодательством не предусмотрено.
Закрепленные в ст. 6 Федерального закона от 31.05.2002 г. № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» право адвоката собирать сведения, необходимые для оказания юридической помощи, и обязанность соответствующего органа предоставить такую информацию, не распространяются на установленные законом конфиденциальные сведения30.
Верховный Суд РФ также указал, что право адвоката собирать сведения, необходимые для оказания юридической помощи, и обязанность соответствующего органа предоставить такую информацию, не распространяются на установленные законом конфиденциальные сведения, Перечень которых утвержден Указом Президента РФ от 6.03.1997 г. № 18831.
Согласно п. 3 ст. 12 Федерального закона от 15.11.1997 г. № 143-ФЗ «Об актах гражданского состояния» сведения о государственной регистрации акта гражданского состояния также являются персональными данными, относятся к категории конфиденциальной информации, имеют ограниченный доступ и разглашению не подлежат и предоставляются только по запросу суда (судьи), органов прокуратуры, органов дознания или следствия, федерального органа исполнительной власти, реализующего государственную политику в сфере миграции и осуществляющего правоприменительные функции, функции по контролю, надзору и оказанию государственных услуг в сфере миграции, или его территориального органа, Уполномоченного по правам человека в Российской Федерации, Уполномоченного при Президенте Российской Федерации по правам ребенка либо уполномоченных по правам ребенка в субъектах Российской Федерации и в других случаях, установленных федеральными законами32.
Таким образом, адвокаты в этот перечень также не включены.
Например, М.М. Багадуров направил адвокатский запрос в отделение Пенсионного фонда Российской Федерации об истребовании сведений о размерах получаемых рядом граждан пенсий, однако в предоставлении указанной информации ему было отказано.
Конституционный Суд РФ отметил следующее. Исходя из правовой позиции Конституционного Суда РФ исключение информации, относящейся к персональным данным, которая была запрошена заявителем, из режима свободного доступа полностью соответствует предписаниям статьи 24 (часть 2) Конституции РФ (п. 2.1 Определения Конституционного Суда РФ от 29.09.2011 г. № 1063-О-О)33. Таким образом, Конституционный Суд РФ признал законным отказ в предоставлении персональных данных по адвокатскому запросу заявителя.
Определением СК по гражданским делам Верховного Суда РФ от 12.05.2010 г. № 49-В10-5 право адвоката собирать сведения, необходимые для оказания юридической помощи, и обязанность соответствующего органа предоставить такую информацию не распространяются на установленные законом конфиденциальные сведения.
ФАС Восточно-Сибирского округа отметил, что «ст. 6 Федерального закона от 27.07.2006 г. № 152-ФЗ предусмотрены случаи, при которых согласие субъекта персональных данных на их обработку не требуется. При этом предоставление информации о персональных данных субъекта по адвокатскому запросу федеральным законодательством не предусмотрено.
Закрепленные в ст. 6 Федерального закона от 31.05.2002 г. № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» право адвоката собирать сведения, необходимые для оказания юридической помощи, и обязанность соответствующего органа предоставить такую информацию, не распространяются на установленные законом конфиденциальные сведения»34.
Следовательно, предоставление сведений, относящихся к персональным данным, по адвокатскому запросу федеральным законодательством также не предусмотрено.
Указанные сведения, необходимые для оказания квалифицированной юридической помощи могут быть получены адвокатом по ходатайству перед органами дознания, следствия или судом. Проблема однако видится в том, что зачастую подобные ходатайства не удовлетворяются.
|
