Литература по курсу «Международный коммерческий арбитраж»


Скачать 449.06 Kb.
НазваниеЛитература по курсу «Международный коммерческий арбитраж»
страница1/2
ТипЛитература
filling-form.ru > Договоры > Литература
  1   2
Литература по курсу «Международный коммерческий арбитраж», подлежащая изучению к Семинару № 9 по теме: «Отдельные элементы арбитражного разбирательства. Содействие арбитражу со стороны государственных судов»

Учебная литература на русском языке:

1. Обязательно к прочтению. Современный международный коммерческий арбитраж : учебное пособие / А.А. Костин [и др.] ; под общ. ред. А.А. Костина. – М. : МГИМО-Университет, 2012. С. 191 – 202, 223 – 258, 262 – 267.

2. Международный коммерческий арбитраж : учебник / под ред. В.А. Мусина, О.Ю. Скворцова. – СПб. : АНО «Редакция журнала «Третейский суд» ; М. : Инфотропик Медиа, 2012. – С. 216 – 227.

3. Карабельников Б.Р. Международный коммерческий арбитраж : учебник. – М. : Инфотропик Медиа, 2012. – С. 39 – 65.

Учебная литература на английском языке:

Обязательно к прочтению. Nigel Blackaby et al. Redfern & Hunter on International Arbitration 5th ed. : Student version. – Oxford University Press, 2009. P. 439 – 464 .

Дополнительная литература (изучается по желанию магистранта):

1. Зыков Р.О. Международный арбитраж в Швеции: право и практика. – М. : Статут, 2014. – С. 149 – 164.

2. Регламент Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышленной палате Российской Федерации : науч. – практ. коммент. / [Асосков А.В. и др.] ; под общ. ред. А.С. Комарова. – М. : Инфотропик Медиа, 2012. – С.119 – 122, 170 – 177.

Статьи в периодических изданиях, сборниках статей, избранных трудов на русском языке и английском языке (обязательны к прочтению):

Ознакомьтесь с выдержками из публикаций, приведенными ниже. Ответьте на предложенные вопросы.

Из статьи: Ерпылева Н.Ю.1, Лопатина Д.А. Обеспечительные меры в международном коммерческом арбитраже // Международный коммерческий арбитраж. – 2008. – № 4. – С. 52 – 77.

«…С вопросом же соответствия арбитража ожиданиям сторон в отношении предварительной защиты их прав и законных интересов дело обстоит гораздо сложнее. В законодательстве большинства стран, как и в большинстве арбитражных регламентов, обеспечительные меры в контексте международного коммерческого арбитража урегулированы весьма фрагментарно. Причем действующее в некоторых странах более детальное правовое регулирование имеет существенные различия. К наиболее сложным вопросам, снизанным с обеспечительными мерами, относятся наличие у арбитров полномочий принимать обеспечительные меры, роль судов в предварительной защите прав участников спора, приведение в исполнение принятых международным коммерческим арбитражем обеспечительных мер.

Кроме того, в отношении обеспечительных мер, принимаемых арбитражем, можно выделить две дополнительные характерные черты:

— в отличие от принимаемых судом обеспечительные меры, принятые арбитражем, не обладают сами по себе исполнительной силой. Это связано с тем, что международный коммерческий арбитраж не наделен публично-властными полномочиями, что обусловлено его правовой природой;

— обеспечительные меры, принятые арбитражем, обязательны только для сторон спора, связанных арбитражным соглашением, но не для третьих лиц. Тем не менее эти меры могут затрагивать интересы третьих лиц, в распоряжении которых, например, находятся денежные средства или другие активы одной из сторон спора, поскольку такие третьи лица могут быть обязаны предпринять определенные действия в отношении данного имущества на основании соответствующего распоряжения, адресованного стороне спора.

Отметим, что обеспечительные меры в разных правовых системах и в разных арбитражных регламентах называются по-разному: предварительные меры (provisional measures, preliminary measures), защитные меры (protective measures), временные меры (interim measures), охранительные меры (conservatory measures), промежуточные меры (interlocutory measures), срочные меры (urgent measures), предупредительные меры (precautionary measures). Использование слов «предварительные» («ргоvisional», «preliminary»), «временные» («interim»), («помежуточные» («interlocutory»), «срочные» («urgent») отражает природу данных мер. Такие же слова, как «защитные» («protective») и «охранительные» («conservalory») отсылают к цели рассматриваемых мер – защите прав сторон спора. Для того чтобы включить все возможные меры в арсенал полномочий арбитра, иногда слова «защитные» («protective») и «охранительные» («conservatory») используют вместе со словами «предварительные» («provisional») и «временные» («interim»). Например, в аутентичном тексте на английском языке заголовок ст. 26 Арбитражного регламента ЮНСИТРАЛ звучит, как «intcrim measures of protection». Тем не менее, как правило, указанные термины взаимозаменяемы, используются для обозначения одного и того же института без учета семантических различий формулировок.

«…Виды обеспечительных мер, предусматриваемые национальным законодательством разных стран, весьма различны. Перечислить их все практически невозможно. Арбитражные регламенты чаще всего вообще не содержат перечня тех мер, которые уполномочен принимать арбитражный суд, а ограничиваются довольно широкими формулировками. Например, регламентом может быть установлено, что арбитражному суду разрешается принимать обеспечительные меры, которые, по его мнению, необходимы в соответствии с обстоятельствами дела. В некоторых случаях приводится примеры мер, которые могут быть приняты (см., например, п. 1 ст. 26 Арбитражного регламента ЮНСИТРАЛ).

Тем не менее представляется возможным, учитывая функции и цели различных обеспечительных мер, объединить их в несколько категорий. Так, согласно п. 2 ст. 17 повой редакции Типового закона ЮНСИТРАЛ выделяется четыре категории обеспечительных мер.

1. Меры, направленные на поддержание или восстановление статус-кво до разрешения спора.

К этой категории могут быть отнесены приказы о принятии надлежащих мер во избежание утраты какого-либо права (например, об уплате сборов, необходимых для продления срока действия права на интеллектуальную собственность); приказы, касающиеся очистки загрязненной площадки.

2. Меры, принимаемые с целью предупреждения нынешнего или неизбежною ущерба одной из сторон или ущерба самому арбитражу (включая распоряжение арбитражного суда о том, чтобы та или иная сторона воздерживалась от действий, которые могут причинить такой ущерб).

К таким мерам относятся приказы продолжать осуществление контракта на период проведения арбитражного разбирательства (например, приказ подрядчику продолжать строительные работы, несмотря на его утверждение, что он имеет право на приостановление этих работ); приказы о сохранении товаров (например, о принятии конкретных мер по обеспечению сохранности, о продаже скоропортящихся товаров или о назначении распорядителя активов) и т.п.

В процессе разработки данных поправок в Типовой закон ЮНСИТРАЛ было предложено объединить первые две категории обеспечительных мер в одну, поскольку необходимость поддерживать или восстанавливать статус-кво следует рассматривать лишь как подкатегорию более широкой группы обстоятельств, когда обеспечительные меры необходимы для предупреждения ущерба стороне, обращающейся за их вынесением. В то же время решительную поддержку получило мнение о необходимости сохранения первой категории мер, поскольку концепция поддержания статус-кво широко используется во многих правовых системах. Таким образом, разработчики поправок пришли к выводу, что, хотя первая и вторая категории мер, несомненно, в определенной степени дублируют друг друга, сохранение их обеих вряд ли может причинить какой-либо вред и, кроме того, может стать особенно удобным в ряде правовых систем.

3. Меры, нацеленные на сохранение активов, за счет которых может быть исполнено последующее арбитражное решение.

Это такие меры, как наложение ареста на активы или аналогичные меры, направленные на сохранение активов в пределах юрисдикции, в рамках которой предполагается привести в исполнение арбитражное решение (наложение ареста может касаться, например, движимого или недвижимого имущества, денежных средств, находящихся на банковских счетах, или дебиторской задолженности), приказы о помещении оспариваемой суммы на специальный банковский счет или о передаче оспариваемого движимого имущества на хранение третьему лицу; приказы стороне или сторонам о предоставлении обеспечения (например, банковской гарантии) арбитражных издержек либо приказы о предоставлении обеспечения в размере всей или какой-либо части суммы, причитающейся с данной стороны.

4. Меры, способствующие сохранению доказательств, которые могут относиться к делу и иметь существенное значение для урегулирования спора.

Ярким примером такого типа обеспечительных мер является запрет производить какие-либо изменения на спорной строительной площадке. (Право арбитража (как, впрочем, и государственного суда) на принятие обеспечительных мер данной категории нельзя путать с правом юрисдикционного института на получение (сбор) доказательств, т.е. на вынесение приказа о заслушивании свидетельских показаний, о назначении экспертизы, о представлении тех или иных документов и т.п.).

С точки зрения разработчиков рассматриваемой статьи Типового закона ЮНСИТРАЛ, данный перечень категорий обеспечительных мер является исчерпывающим. Это объясняется тем, что используемые в п. 2 ст. 17 Типового закона ЮНСИТРАЛ формулировки охватывают практически все возможные основания, обусловливающие необходимость вынесения обеспечительных мер».

«…На сегодняшний день широко распространена точка зрения, согласно которой, если стороны договорились о разрешении спора по существу международным коммерческим арбитражем, то арбитраж является «надлежащим судьей» и для принятия обеспечительных мер. Признание наличия у международного коммерческого арбитража полномочий принимать обеспечительные меры основывается, в частности, на следующих соображениях.

Во-первых, компетенция арбитража в отношении принятия обеспечительных мер вытекает из уважения к арбитражному соглашению – договору сторон о передаче спора на рассмотрение в международный коммерческий арбитраж и соответственно о максимальном исключении вмешательства государственного суда. Стороны, заключая арбитражное соглашение, могут руководствоваться желанием разрешать конфликты в нейтральном месте, без каких-либо предпочтений по признаку национальной принадлежности в случае рассмотрения дела государственным судом, стремиться избежать тех или иных особенностей, существующих в национальном законодательстве и судебной практике той либо иной страны.

Во-вторых, логично предположить, что если арбитрам доверено разрешить спор о праве по существу, то такое же доверие должно быть оказано им и в отношении предварительной защиты прав сторон. (Такой вывод можно сделать, используя один из видов существующих в логике умозаключений – умозаключение a fortiori, или умозаключение степени. При толковании правовых положений данный вид логического умозаключения выражается в виде правила: кто управомочен или обязан к большему, тот управомочен или обязан к меньшему.)

В-третьих, арбитры, как правило, лучше «посторонних» судей знакомы со всеми обстоятельствами рассматриваемого дела и, следовательно, скорее могут определить, существует ли на самом деле необходимость в принятии конкретных обеспечительных мер либо просьба о принятии той или иной меры нацелена лишь на причинение неудобств противной стороне. (Обеспечительные меры могут использоваться, в частности, как средство затягивания процесса или как тактический способ давления на противную сторону, которой из-за финансовых и прочих соображений удобнее будет, например, согласиться с невыгодным для себя мировым соглашением, чем продолжать участвовать в процессе с обременением той или иной обеспечительной мерой.)

В-четвертых, арбитры чаще всего свободны в выборе видов и форм обеспечительных мер (в отличие от судей, достаточно жестко связанных процессуальным законодательством) и соответственно с большей вероятностью примут оптимальную для конкретного случая обеспечительную меру с учетом всех обстоятельств дела.

В-пятых, при принятии обеспечительных мер в рамках арбитражной процедуры выше гарантии режима конфиденциальности (в секрете может остаться даже само существование спора), чем при обращении в государственный суд.

Наконец, принятие обеспечительных мер арбитражем, уже знакомым с подробностям и рассматриваемого дела, как правило, требует меньших временных (и соответственно материальных) затрат, чем обращение в суд. Нельзя забывать и о том, что судебное определение о принятии обеспечительных мер не является безапелляционным в отличие от арбитражного (которое, впрочем, при необходимости может быть изменено в ходе дальнейшего рассмотрения дела). Следовательно, судебная процедура в отношении принятия обеспечительных мер может длиться значительно дольше, чем аналогичная процедура в международном коммерческом арбитраже».

«…2.2. Исключительная компетенция международного коммерческого арбитража принимать обеспечительные меры

Ни одним национальным законодательством не закреплена исключительная компетенция арбитражного суда принимать обеспечительные меры, Абсолютное большинство арбитражных регламентов также не содержат подобных положений. Тем не менее встречаются исключения. Так, ст. R37 Регламента Спортивного арбитражного суда 1994 г. прямо исключает возможность обращения сторон спора в государственный суд с просьбой о принятии обеспечительных мер в поддержку арбитражного разбирательства.

Статьей 39 Арбитражного регламента Международного центра по урегулированию инвестиционных споров (МЦУИС), вслед за ст. 26 Конвенции об урегулировании инвестиционных споров между государствами и физическими или юридическими лицами других государств, принятой 18 марта 1965 г. в г. Вашингтоне, установлено, что стороны могут обращаться в государственный суд с просьбой о принятии обеспечительных мер в поддержку арбитражного разбирательства в МЦУИС только в случае, если они прямо договорились об этом. Основным преимуществом исключительной компетенции международного коммерческого арбитража принимать обеспечительные меры является разрешение всех вопросов, возникающих и в связи с предварительной, и в связи с окончательной защитой прав в рамках одного юрисдикционного института, которому стороны передали свой спор на рассмотрение,

2.3. Исключительная компетенция государственного суда принимать обеспечительные меры в поддержку арбитражного разбирательства

Национальным законодательством небольшого числа государств, а также некоторыми арбитражными регламентами предусмотрена исключительная компетенция государственного суда принимать обеспечительные меры в поддержку арбитражного разбирательства. На наш взгляд, такое положение может являться следствием сохраняющегося в ряде стран предвзятого отношения к частной юрисдикции, боязни чрезмерного усиления ее роли в ущерб значимости государственного правосудия. Однако, несмотря па исключительную компетенцию государственного суда принимать обеспечительные меры, арбитраж в любом случае может «рекомендовать» либо «предложить» сторонам те или иные меры предварительной защиты прав. Очевидно, подчинение таким «рекомендациям» арбитража будет зависеть от степени сотрудничества сторон в процессе разрешения их спора.

2.4. Параллельная компетенция международного коммерческого арбитража и государственного суда принимать обеспечительные меры в поддержку арбитражного разбирательства

Несмотря на то что международный коммерческий арбитраж по общему правилу может рассматриваться как надлежащий форум для принятия обеспечительных мер, в некоторых случаях в силу недостатков самой природы арбитража осуществление им своей компетенции в данной сфере невозможно или неэффективно. Среди основных и наиболее весомых недостатков можно выделить следующие. Во-первых, как правило, обеспечительные меры могут быть приняты в рамках арбитражной процедуры только после того, как сформирован состав арбитров. Между тем на его формирование иногда уходят месяцы. Государственные же суды могут принимать обеспечительные меры в поддержку арбитражного разбирательства в любое время.

Во-вторых, обеспечительные меры, принимаемые международным коммерческим арбитражем, обязательны только для сторон спора, связанных арбитражным соглашением, но не для третьих лиц. Вместе с тем в некоторых случаях в той или иной степени привлечение третьих лиц (например, банков, выдающих банковскую гарантию, открывающих аккредитив), в законном владении которых находится имущество, имеющее отношение к спору) является неизбежным. Наконец, решения, принимаемые арбитражем, даже в отношении сторон спора не могут быть принудительно исполнены без обращения за содействием к государственным судам. Несмотря на то что в большинстве случаев решения арбитражей исполняются сторонами добровольно, иногда возможность привлечения принудительной силы является принципиально важной.

В связи с данными имманентно присущими международному коммерческому арбитражу недостатками большинство правовых систем, арбитражных регламентов и исследователей признают преимущество параллельной компетенции международного коммерческого арбитража и государственного суда в отношении принятия обеспечительных мер в поддержку арбитражного разбирательства. Параллельная компетенция позволяет сгладить названные недостатки арбитража и сделать его максимально эффективным механизмом разрешения споров.

Наличие параллельной компетенции арбитража и суда принимать обеспечительные меры в поддержку арбитражного разбирательства с необходимостью предполагает, что обращение в суд до или во время арбитражного разбирательства с просьбой о принятии соответствующей обеспечительной меры не является несовместимым с арбитражным соглашением (так называемая концепция совместимости). Из данной концепции можно сделать два вывода. Во-первых, обращение в государственный суд с просьбой о принятии обеспечительной меры не является отказом от права на арбитражное рассмотрение спора. Иными словами, существо спора остается в рамках компетенции международного коммерческого арбитража. Во-вторых, наличие арбитражного соглашения не препятствует суду принимать обеспечительные меры в поддержку арбитражного разбирательства.

В связи с последним выводом интересно обратить внимание на то, что некоторые федеральные суды и суды штатов США поддержали несколько необычное толкование п. 3 ст. II Нью-Йоркской конвенции, который гласит «Суд Договаривающегося государства, если к нему поступает иск по вопросу, по которому Стороны заключили соглашение, предусматриваемое настоящей статьей, должен по просьбе одной из Сторон направить Стороны в арбитраж, если не найдет, что упомянутое соглашение недействительно, утратило силу или не может быть исполнено. В деле 1974 г., Известном как McCreary Tire & Rubber Co. v. СЕАT, S.p.A. Федеральный апелляционный суд США Третьего округа истолковал приведенную норму как препятствие для принятия государственным судом обеспечительных мер в поддержку арбитражного разбирательства.

Однако на сегодняшний день большую поддержку среди судов США получило противоположное толкование п. 3 ст. II Нью-Йоркской конвенции, данное в 1977г. Федеральным районным судом штата Северной Каролины по делу Carolina Power & Light Co. v. Uranex. Суд в этом деле отказался следовать выводам суда по делу McCreary, указав, что возможность принятия государственным судом обеспечительных мер скорее поддержит арбитражное разбирательство, нежели затруднит его.

Говоря об особенностях параллельной компетенции, необходимо подчеркнуть, что зачастую принятие судом обеспечительных мер требуется для поддержки арбитражного разбирательства, проходящего а другом государстве, нежели государство суда, у которого испрашиваются такие меры. Это связано с тем, что обычно стороны предпочитают про водить арбитражное разбирательство в нейтральном государстве – нейтральном и по отношению к самим сторонам, и по отношению к исполнению контракта, и в конечном счете по отношению к исходу разбирательства. Вместе с тем в национальном законодательстве большинства стран ничего не говорится о возможности судебной поддержки иностранного арбитражного разбирательства. Более того, в таких странах, как Бразилия, Китай и Индия, подобная поддержка прямо запрещена».

«…Проанализируем ситуацию, сложившуюся в России. Согласно п. 3 ст. 90 АПК РФ государственный арбитражный суд уполномочен принимать обеспечительные меры по заявлению стороны спора, рассматриваемого третейским судом («по заявлению стороны третейского разбирательства»). Напомним, что термин «третейский суд» используется в России не только в широком значении (охватывающем в том числе международный коммерческий арбитраж с местом проведения разбирательства за рубежом), но и в узком, включающем и себя лишь третейские суды (арбитраж и), находящиеся на территории России.

Именно в последнем значении данный термин используется, например, в ст. 230 АПК РФ. Кроме того, во многих других статьях АПК РФ термины – «третейский суд» и «иностранный арбитраж» недвусмысленно разграничиваются законодателем (например, в ст. 31, 32, п. 8, 9 ст. 38 АПК РФ). Президиум ВАС РФ в информационном письме от 22 декабря 2005 г. № 96 также разделяет эти два понятия.

В связи с таким использованием терминологии многие российские исследователи, в частности В.В. Ярков и А.М. Треушников, ставят под сомнение возможность принятия государственными арбитражными судами России обеспечительных мер в поддержку международного коммерческого арбитража, находящегося за рубежом. По мнению этих авторов, данный вопрос открыт и ответ на пего неясен. Более того, даже некоторые российские государственные арбитражные суды на основании такой «правовой неопределенности отказывают в просьбе о принятии обеспечительных мер в поддержку арбитражного разбирательства, проводящегося за рубежом.

Однако, думается, никакой правовой неопределенности в данном случае нет. Если проанализировать подробнее случаи использования в АПК РФ терминов «третейский суд» и «иностранный арбитраж», то можно прийти к выводу, что разделение этих терминов происходит лишь в тех статьях, которыми регулируется порядок признания и принудительного исполнения решений третейских судов и иностранных арбитражей. В связи с тем, что этот порядок различается в отношении решений третейских судов (арбитражей), вынесенных на территории России, и решений, принятых за рубежом, и возникла необходимость обособить термины. В то же время в статьях АПК РФ, посвященных другим процессуальным аспектам, такою разделения терминов уже нет и упоминаются только «третейские суды» (в широком смысле) или «третейское разбирательство». Сказанное относится и к упомянутому информационному письму Президиума ВАС РФ, которое посвящено вопросам признания и приведения в исполнение решений российских и иностранных третейских судов (арбитражей).

Таким образом, анализ положений АПК РФ позволяет с уверенностью утверждать, что термин «третейское разбирательство» понимается в ст. 90 АПК РФ широко и, следовательно, согласно букве закона государственные арбитражные суды в России уполномочены принимать обеспечительные меры в поддержку любого арбитражного разбирательства, в том числе проводимого за рубежом. Кроме того, значимость и необходимость судебной поддержки иностранного арбитражного разбирательства отражена и в новой редакции Типового закона ЮНСИТРАЛ, ст. 17 J которого гласит: «Суд обладает такими же полномочиями выносить обеспечительные меры в связи с арбитражным разбирательством, независимо оттого, находится ли место разбирательства в да ином государстве, как и полномочия, которыми он обладает в связи с судопроизводством».

Возвращаясь к характеристике параллельной компетенции международного коммерческого арбитража и государственного суда принимать обеспечительные меры в поддержку арбитражного разбирательства, отметим, что ни в национальном законодательстве большинства стран, пи в большинстве арбитражных регламентов не содержится никаких ограничений для сторон арбитражного разбирательства на обращение к государственному суду с просьбой о принятии обеспечительных мер. Стороны могут получить судебные обеспечительные меры на любой стадии арбитражного разбирательства и при любых обстоятельствах. Стороны обладают полной свободой выбора в отношении того, к какому юрисдикционному институту обратиться с просьбой о принятии обеспечительных мер в поддержку арбитражного разбирательства: непосредственно к международному коммерческому арбитражу или к государственному суду.

Представляется, что при таком подходе суды должны очень настороженно относиться к просьбам о принятии обеспечительных мер, поскольку отсутствие ограничений на обращение в суд с такими просьбами потворствует желанию использовать обеспечительные меры, принимаемые государственным судом, в качестве тактического способа давления на противную сторону, способа затягивания арбитражного разбирательства. Более того, неограниченная возможность вынесения судами обеспечительных мер в отношении сторон арбитражного разбирательства, строго говоря, нарушает волю сторон, решивших передать свой спор на рассмотрение не государственному суду, а иному юрисдикционному институту, – арбитражу, В связи с изложенным национальным законодательством некоторых государств, а также рядом арбитражных регламентов предусмотрено, что обращение к суду с просьбой о принятии обеспечительных мер допустимо, лишь когда арбитраж, рассматривающий дело, не может самостоятельно по тем или иным причинам принять соответствующую меру.

То есть до формирования состава арбитров, когда обеспечительные меры не могут быть приняты арбитражем вообще, суд как бы дополняет арбитраж, обеспечивая, если необходимо, предварительную защиту прав сторон спора. В дальнейшем, после того, как состав арбитражного суда сформирован, роль суда становится исключительно вспомогательной. Иными словами, приоритетным институтом в отношении принятия обеспечительных мер является арбитраж; суд же вправе принимать подобные меры только в случае, если арбитражу недостает соответствующей компетенции либо он по тем или иным причинам не может эффективно обеспечить предварительную защиту прав сторон спора (например, принятие обеспечительных мер, затрагивающих третьих лиц; принятие мер, заведомо требующих применения принудительной силы; срочное вынесение приказа об обеспечительной мере). Думается, что установление подобных ограничений на вмешательство суда в арбитражное разбирательство больше соответствует сути и предназначению международного коммерческого арбитража как частного юрисдикционного механизма, обеспечивает эффективное его функционирование без установления излишних препятствий и осуществления чрезмерного контроля».

3.1. Арбитражные санкции за несоблюдение решений

В арбитражной практике наиболее распространены два вида неблагоприятных последствий несоблюдения решений арбитража.

1. Неблагоприятные выводы арбитражного суда.

Очевидно, что арбитраж, рассматривающий дело, будет склонен сделать неблагоприятный вывод из отказа стороны обеспечить сохранность того или иного доказательства согласно принятым обеспечительным мерам. Окончательное решение будет вынесено арбитражным судом на основе имеющихся материалов, а также убежденности арбитров в том, что доказательства, которые отказалась предоставить та или иная сторона, были не в ее пользу. Однако вправе ли арбитраж делать неблагоприятные выводы из несоблюдения иных видов обеспечительных мер? Думается, ответ должен быть отрицательным. Арбитраж (как, впрочем, и государственный суд) должен принимать решения справедливо и беспристрастно, в том числе не обращая внимания на конфликтное поведение той или иной стороны, отказ от сотрудничества.

Тем не менее арбитры, принимая те или иные процессуальные решения, оценивая предоставляемые доказательства, безусловно, учитывают поведение сторон спора, свое сложившееся мнение о них. Исходя из этого стороны, как правило, воздерживаются от излишних конфликтных действий и стараются проявить себя в глазах арбитров добросовестными участниками делового оборота, по отношению к которым их контрагенты поступили несправедливо и нарушили их права. Действительно, нелепо без серьезных на то оснований вызывать недовольство у тех, кого хочешь убедить в обоснованности своей позиции.

2. Возмещение издержек и (или) ущерба.

Арбитражный суд может возложить на сторону возмещение издержек и (или) ущерба, возникших в результате неисполнения ею принятой обеспечительной меры. Такое полномочие арбитражного суда вытекает из расширительного толкования арбитражного соглашения сторон, которым все споры, связанные с контрактом, перелаются на рассмотрение определенного арбитража. Конкретная сумма возмещения издержек и (или) ущерба, которую необходимо уплатить стороне, отказавшейся исполнять ту или иную обеспечительную меру, отражается в окончательном решении арбитража.

3.2. Потребность в приведении в исполнение различных обеспечительных мер

Несмотря на наличие описанных неблагоприятных последствий, имеется много примеров того, что обеспечительные меры не исполняются сторонами арбитражного разбирательства. В таких случаях приведение в исполнение арбитражных обеспечительных мер с помощью государственной принудительной силы является необходимым условием эффективной защиты прав сторон спора.

Подчеркнем, что потребность содействии государства не одинакова для разных обеспечительных мер, которые могут быть приняты по решению международного коммерческого арбитража. Например, когда арбитражные суды принимают обеспечительные меры, способствующие сохранению доказательств, которые могут относиться к делу и иметь существенное значение для урегулирования спора, а какая-либо из сторон соответствующее решение исполнить отказывается, арбитраж может сделать неблагоприятные в отношении такой стороны выводы и вынести окончательное решение на основе имеющейся у него информации и доказательств. Кроме того, арбитраж может учесть невыполнение стороной соответствующего решения при распределении издержек разбирательства или обязывая сторону возместить ущерб, причиненный несоблюдением ею обеспечительной меры противной стороне. Таким образом, в отношении подобных меру международного коммерческого арбитража есть значительные рычаги воздействия на стороны, что может снизить потребность во вмешательстве государственной принудительной силы.

Когда обеспечительные меры направлены на поддержание или восстановление статус-кво либо на предупреждение нынешнего или неизбежного ущерба, арбитражный суд, как правило, также вправе возлагать на сторону ответственность за издержки и убытки и результате несоблюдения ею решения арбитража о принятии таких мер. Однако данных санкций со стороны арбитража не всегда бывает достаточно для эффективной защиты прав стороны, в чьих интересах принимаются обеспечительные меры. Например, в некоторых ситуациях несоблюдение подобных обеспечительных мер может иметь серьезные и непоправимые последствия для противной стороны. Тогда наличие возможности содействия со стороны государства при приведении в исполнение обеспечительной меры, принятой по решению международного коммерческого арбитража, отвечало бы интересам надлежащего отправления правосудия.

Если обеспечительная мера относится к числу мер, нацеленных на сохранение активов, за счет которых может быть исполнено последующее арбитражное решение, и сторона намерена предпринять попытку помешать приведению в исполнение окончательного арбитражного решения, и арбитраж, и заинтересованная сторона могут не иметь каких-либо эффективных средств, позволяющих избежать негативных последствий несоблюдения другой стороной такой обеспечительной меры. На практике это может означать, что для выигравшей дело стороны арбитражное решение в целом останется бесполезным. Таким образом, учитывая серьезный характер проблемы, которую может создать противная сторона, и отсутствие у арбитражного суда или у другой стороны эффективных средств, позволяющих избежать этой проблемы, потребность в помощи государства при приведении в исполнение обеспечительной меры подобного рода может оказаться наибольшей.

3.3. Принудительное исполнение арбитражных обеспечительных мер в том государстве, где они были приняты

Национальным законодательством ряда государств предусмотрена возможность принудительного исполнения арбитражных обеспечительных мер, принятых на территории самого государства. Можно выделить четыре основных подхода к роли государственных судов при приведении в исполнение арбитражных обеспечительных мер.

1. Непосредственное приведение в исполнение арбитражных обеспечительных мер, как если бы это были меры, принятые государственным судом.

Единственной страной, где предусматривается непосредственное приведение в исполнение обеспечительных мер, принятых арбитражем, без необходимости обращения к государственному суду (если стороны арбитражного соглашения договорились об этом), является Эквадор. Такой подход максимально ускоряет процедуру приведения арбитражных обеспечительных мер в исполнение и отражает максимальное доверие арбитрам, поскольку их решения приравниваются в данном отношении к решениям государственных судей.

Вместе с тем у этого подхода есть весьма существенный недостаток – отсутствие каких бы то ни было гарантий соблюдения арбитражем прав сторон спора (следует напомнить, что решения арбитража безапелляционны и не могут быть обжалованы). Ведь лаже окончательные арбитражные решения по существу спора, могут быть отменены ил и в их признании и при ведении в исполнение может быть отказано, если входе арбитражного разбирательства были нарушены определенные правовые гарантии. Эти гарантии закреплены, в частности, в ст. V Нью-Йоркской конвенции, в ст. 34 и 36 Типового закона ЮНСИТРАЛ. Думается, что отсутствие правовых гарантий, защищающих интересы государства и участников хозяйственного оборота, делает такой подход неприемлемым.

2. Содействие государственных судов приведению в исполнение арбитражных обеспечительных мер.

В соответствии со вторым подходом арбитражные обеспечительные меры приводятся в исполнение при помощи государственных судов, которые осуществляют лишь минимальный контроль за соблюдением основных процессуальных правил при принятии обеспечительных мер и не пересматривают решение арбитража о принятии обеспечительной меры по существу. Этот подход применяется, в частности, в Боливии, Египте, Омане, Гватемале, Великобритании, Гонконге (Китай), Греции, Перу, Панаме, Сингапуре, Шри-Ланке, Швейцарии, Тунисе, Венесуэле, Зимбабве и в таких штатах США, как Калифорния, Огайо и Техас.

В некоторых странах национальным законодательством на признание и приведение в исполнение арбитражных обеспечительных мер распространяется режим признания и приведения в исполнение окончательных арбитражных решений. К таким странам относятся, в частности, Австралия, Бермуды, Британская Колумбия, Хорватия, Франция, Бельгия, Дания, Ирландия, Мальта, Новая Зеландия, Шотландия, Онтарио (провинция Канады). Подобный подход доминирует и в судебной практике США.

Указанный подход представляется наиболее приемлемым для приведения в исполнение арбитражных обеспечительных мер. Государственный суд, содействуя принудительному исполнению обеспечительных мер, принятых международным коммерческим арбитражем, в то же время осуществляет определенный контроль за соблюдением основных гарантий прав сторон спора при принятии обеспечительных мер. В качестве недостатка данного подхода можно отметить лишь дополнительное время, требующееся для проведения судом необходимых процедур по признанию и приведению в исполнение арбиражных обеспечительных мер.

3. Преобразование решения международного коммерческого арбитража о принятии обеспечительных мер в решение государственного суда.

Согласно этому подходу арбитражное решение о принятии обеспечительных мер может быть преобразовано в соответствующее решение государственного суда, которое и будет исполнено. Первоначальное решение международного коммерческого арбитража как таковое принудительному исполнению не подлежит. Данный подход применяется, в частности, в Германии на основании ст. 1041 немецкого Закона об арбитраже 1998 г. (Книга 10 Гражданского процессуального кодекса). В соответствии с положениями названной статьи суд по ходатайству стороны арбитражного разбирательства может разрешить приведение в исполнение приказа арбитража о принятии обеспечительных мер. При этом суд вправе переформулировать арбитражный приказ, изменить его или дополнить, если это, по мнению суда, необходимо для приведения в исполнение обеспечительных мер.

Рассматриваемый подход можно охарактеризовать как разновидность предыдущего подхода, предполагающую большее вмешательство суда при приведении в исполнен и с обеспечительных мер, принятых международным коммерческим арбитражем. Думается все же, право суда изменить решение арбитража, пересматривая это решение по существу, является недопустимым при признании и приведении такого решения в исполнение.

4. Принятие государственным судом собственного решения об обеспечительных мерах в поддержку арбитражного разбирательства на основе решения о таких мерах, принятого международным коммерческим арбитражем.

В соответствии с этим подходом суд по ходатайству стороны третейского разбирательства вправе принять обеспечительные меры в поддержку арбитражного разбирательства, опираясь на выводы о фактах и выводы о праве, уже сделанные арбитражем при принятии своего решения о соответствующих обеспечительных мерах, которое имеет преюдициальный эффект для государственного суда. Этот подход применяется, в частности, в Кении, Новой Зеландии и таких штатах США, как Северная Каролина, Орегон и Флорида.

Данный подход к приведению в исполнение арбитражных обеспечительных мер отражает наименьшее доверие арбитрам. Более того, он требует значительных временных затрат, так как процедура принятия обеспечительных мер осуществляется фактически дважды – сначала международным коммерческим арбитражем, затем государственным судом. Поскольку экономия времени имеет важнейшее значение при обеспечении предварительной защиты прав сторон арбитражного разбирательства, представляется, что рассматриваемый подход является наименее удобным и эффективным.

3.4. Принудительное исполнение арбитражных обеспечительных мер, принятых в иностранном государстве

В правовых системах, в которых закреплен тот или мной подход к приведению в исполнение арбитражных обеспечительных мер, как правило, регулируется лишь порядок исполнения таких мер в том же государстве, где они были приняты международным коммерческим арбитражем. Однако место арбитража выбирается, как правило, исходя из удобства географического расположения и нейтральности по отношению к сторонам контракта и к его исполнению. Поэтому очень часто обеспечительные меры, принимаемые международным коммерческим арбитражем, могут предполагать приведение в исполнение за пределами государства, на территории которого проводится арбитраж. Такое «трансграничное» принудительное исполнение арбитражных обеспечительных мер может осуществляться в соответствии либо с национальным законодательством государства, на территории которого требуется привести обеспечительную меру в исполнение, либо с международным договором.

На сегодняшний день лишь несколько стран закрепили в своем законодательстве возможность принудительного исполнения арбитражных обеспечительных мер, принятых за рубежом. Такая возможность предусмотрена, властности, в Австралии и Гонконге (Китай)". Каких-либо значимых, широко применяемых международных договоров, которыми прямо установлена возможность приведения в исполнение иностранных арбитражных обеспечительных мер, не существует вовсе64. Спорным является вопрос о возможности применения Нью-Йоркской конвенции к приведению в исполнение арбитражных обеспечительных мер, принятых в форме решения (award). Ни в тексте Конвенции, ни в подготовительных материалах ничего не говорится о распространении ее на обеспечительные меры, принимаемые международным коммерческим арбитражем. Однако напомним, что в 50-хгг. XX века принятию и приведению в исполнение арбитражных обеспечительных мер особого внимания вообще не уделялось.

В настоящее время преобладает точка зрения, подтвержденная судебной практикой ряда государств, в соответствии с которой Нью-Йоркская конвенция не применяется к промежуточным арбитражным решениям (в том числе к принимаемым арбитражем обеспечительным мерам), так как она, inter alia, требует, чтобы арбитражное решение было окончательным (подп, «е» п. 1 ст. V Нью-Йоркской конвенции)66. Вместе с тем некоторые суды США приводят в исполнение иностранные арбитражные обеспечительные меры, опираясь на Нью-Йоркскую конвенцию, рассматривая арбитражное решение о принятии обеспечительных мер окончательным в том смысле, что оно окончательно разрешает один отдельно взятый вопрос процедуры разрешения спора международным коммерческим арбитражем. Несмотря на то что такой подход названных американских судов больше отвечает нуждам эффективной зашиты прав сторон арбитражного разбирательства, признать арбитражное решение о принятии обеспечительной меры окончательным в строгом смысле слова, конечно, затруднительно, так как обеспечительные меры в любой момент могут быть отменены или изменены принявшим их арбитражем, если того потребуют обстоятельства дела либо ход арбитражного разбирательства».

«…3.6. Приведение в исполнение арбитражных обеспечительных мер в России

На сегодняшний день российское законодательство ничего не говорит о возможности признания и приведения в исполнение арбитражных обеспечительных мер (государственные суды соответственно не приводят в исполнение такие меры, независимо от того, вынесены они на территории Российской Федерации или на территории иностранного государства). В данном отношении большое значение имеет п. 26 информационного письма Президиума ВАС РФ от 7 июля 2004 г. № 78 «Обзор практики применения арбитражными судами предварительных обеспечительных мер», на котором говорится, что определения иностранных судов о применении обеспечительных мер (как предварительных, так и обеспечения иска) не подлежат признанию и принудительному исполнению на территории Российской Федерации. Причем на практике судьи склонны толковать текст данного письма весьма широко, указывая, что термин «иностранные суды» включает в себя и иностранные арбитражи, а под «определением» следует понимать также решения и любые иные акты, предоставляющие обеспечительные меры.

Единственным исключением из сложившейся ситуации являются, пожалуй, меры, предписанные Председателем Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышленной палате Российской Федерации (далее – МКАС При ТПП РФ), который наделен полномочием принимать такие меры самим законодателем – согласно п. 6 Положения о Международном коммерческом арбитражном суде при Торгово-промышленной палате Российской Федерации (Приложение I к Закону-РФ «О международном коммерческом арбитраже»). Соответственно суды по ходатайству заинтересованных сторон выдают исполнительные листы на постановления Председателя МКАС при ТПП РФ о принятии обеспечительных мер. Однако, поскольку с принятием нового АПК РФ в 2002 г. в России стали доступны обеспечительные меры в поддержку арбитражного разбирательства, принимаемые государственными арбитражными судами, стороны стали, как правило, обращаться за такими мерами непосредственно к государственным арбитражным судам. Практика принятия Председателем МКАС при ТПП РФ обеспечительных мер в последние годы весьма незначительна».

Вопросы:

1. Перечислите виды обеспечительных мер, принимаемых в поддержку международного коммерческого арбитража.

2. Какие подходы существуют к решению вопроса о разграничении полномочий по принятию обеспечительных мер между государственными судами и международными арбитражами? Какой подход воспринят в России?

3. Каковы санкции за нарушение стороной разбирательства обеспечительных мер, принятых составом арбитража?

4. Как приводятся в исполнение постановления международных коммерческих арбитражей о принятии обеспечительных мер, в случае, если место арбитража совпадает с местом, где испрашивается применение обеспечительных мер, и в случае, если арбитраж проходи за рубежом?

5. Какими полномочиями обладает Председатель МКАС при ТПП РФ в вопросе принятия обеспечительных мер?

Из статьи:
  1   2

Похожие:

Литература по курсу «Международный коммерческий арбитраж» iconЛитература по курсу «Международный коммерческий арбитраж»
Литература по курсу «Международный коммерческий арбитраж», подлежащая изучению к Семинару №5 по теме: «Договорный и обязательный...

Литература по курсу «Международный коммерческий арбитраж» iconЛитература по курсу «Международный коммерческий арбитраж»
Литература по курсу «Международный коммерческий арбитраж», подлежащая изучению к Семинару №5 по теме: «Договорный и обязательный...

Литература по курсу «Международный коммерческий арбитраж» iconЛитература по курсу «Международный коммерческий арбитраж»
Литература по курсу «Международный коммерческий арбитраж», подлежащая изучению к Семинару №11 по теме: «Определение арбитражного...

Литература по курсу «Международный коммерческий арбитраж» iconЛитература по курсу «Международный коммерческий арбитраж»
Литература по курсу «Международный коммерческий арбитраж», подлежащая изучению к Семинару №8 по теме: «Возбуждение арбитражного разбирательства....

Литература по курсу «Международный коммерческий арбитраж» iconЛитература по курсу «Международный коммерческий арбитраж»
Семинару №2 по теме: «Правовая природа и виды арбитража. Основные арбитражные институты современности. Мкас и мак при тпп рф»

Литература по курсу «Международный коммерческий арбитраж» icon«Международный коммерческий арбитраж»
Требования к подготовленности обучающегося к освоению содержания учебной дисциплины (пререквизиты)

Литература по курсу «Международный коммерческий арбитраж» icon«Международный коммерческий арбитраж»
Требования к подготовленности обучающегося к освоению содержания учебной дисциплины (пререквизиты)

Литература по курсу «Международный коммерческий арбитраж» icon«Международный коммерческий арбитраж»
Требования к подготовленности обучающегося к освоению содержания учебной дисциплины (пререквизиты)

Литература по курсу «Международный коммерческий арбитраж» iconЛитература по курсу 16 Основная литература 16
Оценочные средства для текущего контроля успеваемости, промежуточной аттестации по итогам освоения дисциплины 9

Литература по курсу «Международный коммерческий арбитраж» icon«Все споры по настоящему Договору передаются на разрешение в государственный...
Образец оговорки в договоре о дополнительной возможности обращения в коммерческий арбитраж в разделе порядок разрешения исков

Вы можете разместить ссылку на наш сайт:


Все бланки и формы на filling-form.ru




При копировании материала укажите ссылку © 2019
контакты
filling-form.ru

Поиск