Пробелы и дефекты в конституционном праве и пути их устранения


Скачать 335.79 Kb.
НазваниеПробелы и дефекты в конституционном праве и пути их устранения
страница1/3
ТипДокументы
filling-form.ru > Договоры > Документы
  1   2   3
Пробелы и дефекты в конституционном праве
и пути их устранения


Авакьян С.А..

заведующий кафедрой

конституционного и муниципального права

юридического факультета МГУ им. М.В. Ломоносова,

доктор юридических наук, профессор,

заслуженный деятель науки Российской Федерации

Проблемы, ставшие предметом конференции, исключительно важны и актуальны. При их рассмотрении трудно разделить вопросы чистой теории и практики. Любое толкование пробелов и дефектов уже предполагает как наличие или отсутствие нормативно-правовой материи, так и оценочные подходы к этому с позиций необходимости и качества регулирования.

В обобщенном виде пробелом можно назвать отсутствие соответствующих конституционных норм, что выглядит как невключение в законодательство отдельных предписаний, взаимосвязанных их групп в существующие нормативные правовые акты, так и непринятие целых актов, предназначенных для регулирования соответствующих общественных отношений.

В определенной мере пробел уже может считаться дефектом регулирования. И все-таки понятие дефекта должно быть шире и охватывать также выбор концепций и качество регулирования. Дефект может быть обнаружен в одних случаях при оценке модели регулирования, правового акта и его конкретных норм. Однако бывает и так, что казалось бы идеально выбранная модель не срабатывает. В этом случае речь идет уже о дефекте правоприменения. Следовательно, дефекты в конституционном праве - категория весьма широкая, они связаны с выбором регулирования, качеством норм и у данностью их реализации.

I. Пробелы

Не претендуя на полносту охвата темы пробелов, которая в определенной степени освещена в литературе, хотелось бы остановиться на ряде ключевых вопросов.

Первое. Многие авторы справедливо обращают внимание на то, что проблема пробелов не может возникать тогда, когда нормативный правовой акт изначально был предназначен для основополагающего и поэтому общеустановочного регулирования. Этот тезис в конституционном праве имеет большее право на существование, чем в других отраслях права, поскольку главный источник конституционного права - конституция - как раз и есть такого рода акт. Упрекать конституцию за то, что в ней отсутствуют какие-то нормы, конечно, будут

2

всегда, но говоря о пробельности основного закона государства, надо всегда быть готовым к тому, что его создатели для своей защиты могут использовать названный тезис.

В ряде случаев то, что предстоит последующее регулирование, обозначено в норме самой конституции указанием на необходимость принятия закона, конституционного закона. Однако этого может и не быть, что отнюдь не означает, что подобное регулирование не появится.

Разумеется, можно стараться предельно полно сформулировать предмет непосредственно конституционного регулирования. Можно и сильно расширить границы конституционного текста. Но все это не дает особо положительного результата. Необходимость последующего развития норм конституции остается при любом ее объеме. А значит и о пробельности основного закона в данном случае говорить не приходится.

В этом плане конституционное право более регулярно, чем другие отрасли, пользуется категориями основного и дополнительного (дополняющего) актов. В частности, наличие федеративного устройства государства зачастую предполагает издание рамочных законов федерации (основы законодательства), они заведомо не могут представлять собой исчерпывающее регулирование, и невозможно говорить о пробелах в таких случаях.

Второе. В конституционном праве нередко вопрос о пробелах закрывается тем, что законодатель сознательно выбирает определенную концепцию регулирования, что заведомо предполагает отказ от соответствующих норм на том или ином уровне. Наглядные примеры дает собственная Конституция. Так, в Конституции СССР 1936 г. и Конституции СССР 1977 г., а соответственно и в Конституции РСФСР 1978 г. были главы, посвященные субъектам федерации, автономным образованиям. Конституция Российской Федерации 1993 г. не содержит главы, посвященной субъектам РФ. Были в предшествующих Конституциях главы об избирательной системе, в действующей Конституции РФ такой главы тоже нет. В предшествующей Конституции было право гражданина на критику, в действующую Конституцию его не включили. Это, конечно, не пробелы регулирования, а вполне сознательный подход создателей конституционного текста. Естественно, соответствующие нормативные предписания появились и продолжают появляться, но в текущем законодательстве.

Однако если отсутствие подобных правил в основном законе может быть объяснено с позиций пробельности, это не означает, что соответствующую концепцию регулирования нельзя оценить как дефектную. И перебрасывая первый мостик к последующему рассмотрению проблемы дефектов в конституционном праве, надо сразу сказать, что дефекты рождаются отнюдь не как последствие оплошности, недосмотра при создании конституционно-правовых норм (что тоже

3

бывает), но и при осознанном выборе варианта регулирования, негативные последствия которого видны либо сразу, либо несколько позже.

Третье. Как отнести все сказанное к текущему законодательству? Есть ли в нем пробелы или здесь тоже речь идет об осознанном выборе какого-то варианта регулирования? И что тогда происходит при корректировке законов - восполнение пробелов, регулирование новых отношений, изменение регулирования, исправление дефектов? Практика свидетельствует, что пробельность регулирования в текущем законодательстве проявляется гораздо чаще. Причины могут быть разные -это и непродуманность концепции, и сознательное невключение в акт норм, которые все же оказались нужными, и недосмотр, и неоправданность нормы при ее применении на практике. Бывает и так, что все это происходит одновременно. Например, изначальное невключение в Федеральный закон об основных гарантиях избирательных прав граждан нормы о невозможности установления ценза оседлости для кандидатов на выборные должности, привело к тому, что нормы о цензе стали включать в избирательные законы субъектов РФ, чтобы преградить участие в выборах достойных кандидатов, выехавших за пределы субъекта. Налицо оказались как пробел, так и дефект регулирования. Общий вывод очевиден: пробельность текущего конституционно-правового регулирования вполне возможна, что одновременно является дефектом и подлежит исправлению.

Четвертое. Как устранять пробелы? Казалось бы, из всего сказанного ответ ясен - принимать новые акты, вносить изменения и дополнения в ранее принятые. Однако здесь есть некоторые сопутствующие проблемы, которые нельзя не затронуть.

Одна из них: можно ли устранять пробелы путем толкования? Как
известно, толкование у нас допускается в отношении норм Конституции
РФ, конституций и уставов субъектов РФ. Логика толкования обусловлена
тем, что есть неопределенность норм. Но так уж получилось, что
толкование стало не столько способом уяснения содержания и смысла
норм, сколько именно средством восполнения норм. Однако в данном
случае придется вновь вернуться к тезису о том, что конституционное
регулирование есть основополагающее регулирование. А значит и акты
толкования могут восприниматься или как дополнительное
конституционно-правовое регулирование - но все-таки

подконституционное, или же просто как конституционное, т.е. имеющее ранг (уровень) Конституции, регулирование.

Другая проблема обусловлена тем, что, как известно, у нас нет толкования законов. А это значит, что пробелы в законах нельзя восполнять путем их толкования. И ясно также, что стоит заполнять пробелы путем внесения изменений и дополнений в данный закон, а не путем принятия нового закона, регулирующего иные отношения и попутно охватывающего и те отношения, в регулировании которых обнаружился

4

пробел. Правда, надо бы законодателю четко решить вопрос, довольно известный по западной практике нормотворчества - если в закон вносятся изменения три-четыре раза, законодатель делает новую официальную публикацию текста, облегчая пользование актом. В конституционном праве нового времени в этом есть большая потребность. Такие Федеральные законы, как «Об общих принципах организации законодательных (представительных) и исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации», «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации», «Об основных гарантиях избирательных прав и права на участие в референдуме граждан Российской Федерации» претерпели десятки изменений. Законы о внесении изменений и дополнений реально нечитаемы, поэтому правоприменители фактически пользуются текстами, скомпанованными справочно-поисковыми системами "Консультант", "Гарант".

Еще одна проблема состоит в следующем: можно ли восполнять пробелы посредством обычной практики? Думается, в использовании обычаев в конституционном праве надо быть предельно осторожным. Ведь обычная практика может существенно изменить все что угодно, вплоть до системы властей. Достаточно наглядный пример: отсутствие четкости регулирования положения Президента РФ в системе разделения властей повело к обычаю конституционно-правовой практики, суть которого в том, что Президента надо считать отдельной формой (разновидностью) государственной власти в системе разделения властей. Этот подход понравился первому Президенту РФ и его окружению, категория президентской власти появилась в его Послании Федеральному Собранию РФ, затем эта категория получила объяснение, оправдание и поддержку в комментариях к Конституции РФ, она стала частью государственной жизни. Между тем президентская власть в Российской Федерации как форма власти имеет не столько нормативные конституционно-правовые основания, сколько является обычаем конституционно-правовой практики.

II. Дефекты

Обратимся теперь к проблеме дефектов в конституционном праве. Ее внимательное исследование позволяет сделать вывод о том, что данная проблема является многоаспектной.

1. Дефекты конституционно-правовых идей

У этого аспекта есть немало вариантов проявления.

- Заведомая, изначальная дефектность конституционно-правовой идеи, рожденной на почве заблуждений, романтизма или... отчаяния.

5

Примером можно назвать идею местного самоуправления как отделенной от государства формы управления местными делами, т.е. общественного самоуправления в рамках соответствующей территории. Идея родилась как сочетание романтизма и отчаянной попытки оградить интересы местного населения от государственной бюрократии, а также из преувеличенного представления о местной специфике, которую никак нельзя увидеть из центра и которая должна стать предпосылкой деятельности местного населения либо создаваемых им органов.

Два века конструирования и воплощения этой идеи хорошо показали, что не может быть в государстве помимо государственной власти иной формы публичной власти, отделенной от государственной власти и независимой от нее, но при этом питающейся из государственной финансово-бюджетной "кормушки".

В итоге десятилетие за десятилетием мы наблюдаем то конституционно-правовой всплеск этой идеи, то придание ей формы отделенного от государства общественного самоуправления в рамках местных территориальных единиц, то продолжения в общественном самоуправлении государственного управления применительно к данным территориальным единицам (т.е. сочетание в самоуправлении общественных и государственных начал с наделением его государственными полномочиями), то существование параллельного государственного управления и местного так называемого общественного управления (самоуправления) с дубляжем функций. Порой вообще объявляется об ликвидации местного самоуправления с превращением местных органов в часть общегосударственной власти (советский период отечественной истории). И т.д.

В общем все превращается в некую общегосударственную игру, участники которой давно поняли дефектность идеи, но поскольку она отражена в Конституции, скрывают это и делают вид, что реализуют ее. Между тем посредством толкований Конституционного Суда Российской Федерации обществу и населению дали понять, что местное самоуправление есть форма публичной власти, что ее решения обязательны в той же мере, что и решения государственной власти, что местное самоуправление обязательно должно существовать на таких уровнях, где есть потребность в функциях власти с точки зрения объектов управления (территория и учреждения) и желаний населения.

Все понятно, кроме одного: почему бы не объявить, как уже давно предлагают ученые, что: а) самоуправление народа есть и может быть на всех уровнях власти б) местное самоуправление есть сочетание государственной власти и народного самоуправления; в) все дело в степени непосредственного участия населения во власти - на местом уровне такое участие гораздо выше, чем на общегосударственном уровне; г) на каждом уровне нужны гарантии самостоятельности публичной власти, которые достигаются не провозглашением каких-то особых их форм и видов, а обеспечением правовых и материальных предпосылок.

6

Разумеется, надо быть реалистом. В ряде случаев столкновение позиций бывает непримиримым, и пришедшие к власти выбирают какую-то идею, сознательно отвергая другую. Тут уж ничего не поделаешь. Примеров на этот счет достаточно, например: идея верховенства представительных органов - советов либо разделение властей; императивный либо свободный мандат депутата; введение поста президента либо отказ от этого института; введение президентской, даже суперпрезидентской республики либо предпочтение парламентарной республики с возможным существованием слабого президента.

В подобных случаях сторонники идеи могут назвать противоположную идею дефектной, а если победят последователи второй идеи, они то же самое скажут о первой идее. Дефектность в данном случае надо связывать не только, а может не столько с идеей, сколько с нормативно-правовыми путями ее воплощения.

- Дефект увлечения прекраснодушными конституционно-правовыми проектами, которые не могут быть размещены на отечественной почве, поскольку одно с другим несовместимо.

К примеру, идее конституционного правосудия трудно найти применение на почве государства, где есть государственный режим с авторитарными наклонностями. Не случайно она так и не была воплощена на территории СССР, где господствовала идея верховенства советов и непогрешимости принимаемых ими законов, иных решений. И как только были предприняты начальные, в чем-то робкие, в чем-то смелые шаги образовать Комитет конституционного надзора СССР и дать ему соответствующие полномочия, так у этого органа возникли трудности в работе. Решить их можно было разными путями: или отказаться от прежней идеи и одновременно усилить возможности Комитета, что и стали делать, но, увы, помешал развал СССР; или ликвидировать орган (это было сделано, например, в Туркменистане с объяснением, что комитет конституционного надзора не сочетаем с национальными традициями осуществления государственной власти); или сохранить орган как своего рода внешнюю декорацию демократизма власти, однако с малым влиянием на конституционализацию процессов осуществления государственной власти.

В современной России утопичной идеей, которая хороша сама по себе, но очень трудно ложится на нашу национальную почву, является идея Уполномоченного по правам человека: думается, в силу ментальности населения институт общества, созданный законодательной властью и пытающийся влиять на деятельность исполнительной власти посредством пожеланий и рекомендаций, является нежизненным. Не приживаются на российской почве органы, не имеющие властных полномочий.

То же самое можно сказать об Общественной палате Российской Федерации. Дефект идеи заключается не в том, что Общественная палата РФ создана государственным законом. Дефект состоит в том, что она

7

изначально задумана государственным органом - Президентом РФ для влияния на законодательный процесс, органы исполнительной власти, в то время как предопределяющими для деятельности и органов законодательной власти, и органов исполнительной власти являются шаги самого Президента РФ. И мы сталкиваемся с вопросами: или страна вообще не способна к системе гражданского контроля, т.е. контроля общества, за государственной властью; или мы начали это делать преждевременно, когда еще не сложились условия.

- Ситуация, когда в начале реализации идея кажется привлекательной,
но по ходу выявляется ее дефектность — причем при нормативно
правильном ее применении.


Пример: приветствуется переход от однопартийной системы к многопартийной. Конституционно-правовыми нормами, включенными в основной закон государства и развитыми в специальном законе, гарантируется создание всевозможных партий. И лишь в самом процессе становится очевидно, что огромное число партий - это тягость для граждан, для избирателей. Рождаются средства ограничения, усложнения создания новых политических партий и их участия в политическом, особенно избирательном процессе. Естественно, при этом от дефекта конституционно-правовой идеи перебрасывается мостик к оценке дефектности подобного регулирования.

- Дефект несовместимости или непроработанности совместимости
данной конституционно-правовой идеи с другими конституционными и
иными правовыми идеями.


Пример: идея усиления влияния Президента Российской Федерации на представительный орган власти субъекта Российской Федерации воплощена в его праве на роспуск органа в случае, если тот не поддерживает кандидатуру, предложенную Президентом на пост высшего должностного лица субъекта РФ. Но эта идея не сочетается с другой конституционно-правовой идеей - самостоятельности субъекта Российской Федерации.

Еще пример: в Конституции Российской Федерации предусмотрены принятие нового субъекта в состав Российской Федерации, образование нового субъекта, изменение статуса субъекта РФ (см., например, ч. 1 ст. 137). Для реализации этих идей появился Федеральный конституционный закон о принятии и образовании нового субъекта, но так и нет Федерального конституционного закона о порядке изменения конституционно-правового статуса субъекта РФ. Однако при разработке и принятии первого закона не продумали или сознательно закрыли глаза, как минимум, по таким вопросам: как быть, если имеющийся субъект хочет разделиться - а такие случаи в истории были; как быть, если вступающий в РФ субъект хочет не существовать самостоятельно, а тут же объединиться
  1   2   3

Похожие:

Пробелы и дефекты в конституционном праве и пути их устранения iconКурсовая работа по предмету «Банковские операции» на тему: «Денежные переводы физических лиц»
Ошибки при осуществлении денежных переводов физических лиц и возможные пути их устранения

Пробелы и дефекты в конституционном праве и пути их устранения iconР. Ф. Фазылов Приложение №39
Монтер пути, назначаемый для осмотра (далее путевой обходчик или обходчик) назначаются приказами по дистанции пути из числа опытных...

Пробелы и дефекты в конституционном праве и пути их устранения iconК сожалению, нередко случается, когда в новом товаре в течение гарантийного...
К сожалению, нередко случается, когда в новом товаре в течение гарантийного срока обнаруживаются дефекты. Что делать? Закон РФ «О...

Пробелы и дефекты в конституционном праве и пути их устранения iconОбразец заявления на продажу квартиры, где несовершеннолетнему (до...
Ижевск, ул. Короткая, 18 и предоставления несовершеннолетней 1\3 доли в праве собственности на жилой дом и 1/3 доли в праве собственности...

Пробелы и дефекты в конституционном праве и пути их устранения iconСудопроизводство по делам частного обвинения: последствия декриминализации...
Епихин А. Ю. Судопроизводство по делам частного обвинения: последствия декриминализации клеветы и оскорбления // Пробелы в российском...

Пробелы и дефекты в конституционном праве и пути их устранения iconПоложение об организации промеров пути стрелочных переводов на станциях...
Грк) путеизмерительными тележками пт-7МК, пт-7мк-01 и автоматизированными комплексами натурного осмотра пути (акноп на базе пт-7мк...

Пробелы и дефекты в конституционном праве и пути их устранения iconПроводят в городе Омс ке Научно-практическая конференция с Международным...
Министерство промышленности,транспорта и инновационных технологий Омской области

Пробелы и дефекты в конституционном праве и пути их устранения iconМетодическое пособие по выделу земельных участков в счет долей в...
Азов 30. 06. 04 г совместного заседания Совета по малому предпринимательству при Администрации Ростовской области и областной межведомственной...

Пробелы и дефекты в конституционном праве и пути их устранения iconО сверхурочной работе 4 и 5 апреля 2009 года в связи с необходимостью...
В связи с необходимостью устранения последствий производственной аварии в цехе №3

Пробелы и дефекты в конституционном праве и пути их устранения iconИзменения в законодательстве, вступающие в силу с 1 января 2013 года
Цель нового Закона о бухучете исключить устаревшие и неэффективные нормы, устранить пробелы

Вы можете разместить ссылку на наш сайт:


Все бланки и формы на filling-form.ru




При копировании материала укажите ссылку © 2019
контакты
filling-form.ru

Поиск