П О С Т А Н О В Л Е Н И Е
Парламентской Ассамблеи
Организации Договора о коллективной безопасности
О проекте Рекомендаций по гармонизации законодательства
государств – членов Организации Договора о коллективной безопасности, регулирующего отношения в сфере предупреждения
и борьбы с рейдерством
|
Парламентская Ассамблея Организации Договора о коллективной безопасности п о с т а н о в л я е т:
1. Принять Рекомендации по гармонизации законодательства государств – членов Организации Договора о коллективной безопасности, регулирующего отношения в сфере предупреждения и борьбы с рейдерством (прилагаются).
2. Направить Рекомендации по гармонизации законодательства государств – членов Организации Договора о коллективной безопасности, регулирующего отношения в сфере предупреждения и борьбы с рейдерством (далее – Рекомендации), в парламенты государств – членов ОДКБ для использования в работе по совершенствованию законодательства государств – членов Организации в соответствующей сфере.
3. Разместить Рекомендации на сайте и опубликовать в печатных материалах Парламентской Ассамблеи ОДКБ.
|
Председатель
Парламентской Ассамблеи ОДКБ
Санкт-Петербург
26 ноября 2015 года
№ 8-12
|
|
С. Е. Нарышкин
|
П р и л о ж е н и е
Рекомендации
по гармонизации законодательства государств – членов
Организации Договора о коллективной безопасности, регулирующего отношения в сфере предупреждения и борьбы с рейдерством
Введение
Одной из существенных криминальных угроз в сфере экономической деятельности государств – членов ОДКБ является совершение преступлений, связанных с незаконным присвоением прав на владение и управление юридическим лицом и (или) его активами, названое рейдерством (рейдерские захваты), которое в последние годы получило широкое распространение.
При этом следует иметь в виду, что во всем мире активно используются различные средства реструктуризации (реорганизации) предприятий слияние, присоединение, разделение, выделение, преобразование. Данный инструмент концентрации капитала в руках сильных компаний считается вполне рыночным явлением, неотъемлемой частью конкуренции. Будучи экономически позитивным фактором, он активно используется в экономической деятельности, способствует развитию предприятия, привлечению дополнительных инвестиций.
Реорганизация юридического лица может быть осуществлена по решению его учредителей (участников) или органа юридического лица, уполномоченного на то учредительным документом. Под реорганизацией понимается сделка, на которую по взаимной договоренности идут обе стороны.
Рейдерство осуществляется без согласия и даже вопреки желанию поглощаемой стороны слиться с инициатором сделки. Поэтому под преступлениями, связанными с незаконным присвоением прав на владение и управление юридическим лицом и (или) его активами следует понимать общественно опасные уголовно наказуемые деяния, совершаемые с использованием механизма управления обществом акционерами (участниками) хозяйственного общества, направленные на незаконное присвоение прав на владение и управление юридическим лицом и (или) его активами, вследствие чего предоставляется возможность владения, пользования и распоряжения его активами, причиняющие имущественный вред правам и законным интересам собственников.
Это противоправное явление связано с такими угрозами экономической безопасности, как повышение уровня безработицы, монополизация ряда сегментов рынка, утрата конкурентоспособности, разрушение и спад производства, увеличение коррумпированности государственных служащих и представителей судейского корпуса, дискредитация представителей органов государственной власти, правоохранительных органов, ухудшение инвестиционного климата, деформация правовой идеологии, распространение правового нигилизма и др.
Данное негативное явление напрямую затрагивает и сферу социальной безопасности. Нередки случаи, когда захвату подвергается стабильно работающее предприятие, в некоторых случаях – градообразующее, исправно платящее налоги в бюджет, осуществляющее социальные программы. Новые хозяева сворачивают производство, а работники предприятия лишаются своих рабочих мест.
Страдают от рейдерства не только отечественные граждане, но и зарубежные предприниматели, что в значительной мере вредит имиджу государства на мировой арене, снижает инвестиционную привлекательность его экономики.
Проблема рейдерства неразрывно связана с проблемой коррупции. В органах государственной власти часть лиц, имеющих государственно-властные полномочия, использует их для лоббирования интересов отдельных финансово-промышленных структур.
Коррупцией поражен и судейский корпус. В процессе корпоративных конфликтов стороны нередко прибегают к судебным искам по мнимым основаниям и к применению необоснованных обеспечительных мер, а также фальсификации судебных актов для возбуждения исполнительных производств, в рамках которых накладываются аресты на ценные бумаги, изымается реестр владельцев ценных бумаг и т. д. Предусмотренные гражданско-процессуальными кодексами государств – членов ОДКБ возможности рассмотрения заявлений об обеспечении иска в короткие сроки без извещения лиц, участвующих в деле, и обязанность немедленного исполнения определения суда об обеспечении иска позволяют одной из сторон корпоративного конфликта оперативно получить судебный акт и исполнительный документ, необходимые для реализации действий по присвоению прав на владение и управление юридическим лицом.
Большую роль в корпоративных захватах играют профессиональные участники рынка ценных бумаг, в том числе регистраторы. Осуществляя деятельность по ведению реестров акционеров, они имеют возможность перерегистрировать права на ценные бумаги, а также, располагая полной информацией о владельцах ценных бумаг эмитента, могут использовать ее в интересах одной из сторон корпоративного конфликта. В ряде случаев это становится возможным вследствие того, что в современных условиях рыночной экономики правовая основа нередко отстает от потребностей социальной практики, осложняя криминогенную ситуацию и приводя к росту преступлений.
Гражданское, гражданско-процессуальное, арбитражное (хозяйственное) процессуальное законодательство, а также законодательство об исполнительном производстве не в полной мере способно поставить заслон рейдерам. В связи с этим требуется проработка указанных вопросов с целью усиления (детализации) правовых мер, препятствующих реализации действий по присвоению прав на владение и управление юридическим лицом и (или) его активами.
1. Анализ приемов и схем совершения преступлений, связанных с незаконным присвоением прав на владение и управление юридическим лицом и (или) его активами (рейдерских захватов имущественных комплексов юридических лиц), и пробелов в законодательстве, делающих возможным их совершение
Проведенный анализ уголовных дел, расследованных в Российской Федерации, показал наиболее распространенные схемы и приемы (способы) совершения рейдерских захватов, на основе чего были определены криминологически уязвимые положения, используемые рейдерами для присвоения прав на владение и управление юридическим лицом и (или) его активами, и пробелы в законодательстве, позволяющие осуществить указанные деяния.
В основном рейдерские захваты осуществляются с целью:
1) незаконного присвоения прав на владение и управление юридическим лицом. После осуществления указанных деяний в ряде случаев новые собственники осуществляют хозяйственную деятельность. Однако нередко эти права используются для последующего отчуждения ликвидных активов через цепочку добросовестных правоприобретателей;
2) незаконного присвоения прав на владение активами юридического лица и их отчуждение через цепочку добросовестных правоприобретателей без присвоения прав на владение и управление юридическим лицом.
Для совершения первой группы правонарушений (незаконное присвоение прав на владение и управление юридическим лицом с целью последующего отчуждения ликвидных активов через цепочку добросовестных правоприобретателей) используются следующие приемы.
Фальсификация различных документов и предоставление их в регистрирующий орган. С момента регистрации в Едином государственном реестре юридических лиц (ЕГРЮЛ) недобросовестные лица получают свидетельства, закрепляющие факт государственной регистрации их прав. Таким образом, они получают право владения и управления юридическим лицом, после чего осуществляют отчуждение ликвидных активов через цепочку добросовестных правоприобретателей.
Наиболее часто фальсифицируются документы, содержащие данные:
– об учредителях (участниках) юридического лица;
– о размерах и номинальной стоимости долей учредителей (участников) участия в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью;
– о зарегистрированных владельцах именных ценных бумаг, о количестве, номинальной стоимости и категории именных ценных бумаг общества;
– об обременении ценной бумаги или доли, о лице, осуществляющем управление ценной бумагой или долей, переходящих в порядке наследования;
– о руководителе постоянно действующего исполнительного органа юридического лица или об ином лице, имеющем право без доверенности действовать от имени юридического лица, и др.
Приемы, к которым прибегают рейдеры для незаконного присвоения прав на владение и управление юридическим лицом, достаточно разнообразны, но в целом они сводятся к изменению объема правомочий участников хозяйственного общества (определяется пропорционально их долям в уставном капитале общества). С этой целью проводится фиктивное собрание участников общества с последующим изготовлением фиктивных документов о результатах этого собрания (выходе прежних участников общества, вводе новых участников, избрании нового генерального директора и т. п.).
Совершению этих правонарушений способствуют отдельные пробелы в законодательстве, позволяющие недобросовестным лицам изменить объем правомочий участников хозяйственного общества и тем самым незаконно присвоить право на владение и управление юридическим лицом, после чего осуществить отчуждение ликвидных активов через цепочку добросовестных правоприобретателей. К ним относятся следующие:
а) сотрудники регистрирующего органа в ряде государств – членов ОДКБ не обязаны удостоверяться в подлинности представленных документов (за исключением заявления о государственной регистрации) на предмет их соответствия фактическому положению. Поскольку государственная перерегистрация изменений осущест вляется без обстоятельной проверки подлинности тех документов, которые поданы в регистрирующий орган от имени заявителей, в данный орган достаточно часто направляются и предоставляются поддельные документы;
б) о совершенных изменениях относительно перехода долей в уставном капитале общества, руководителей общества и т. п. не ставятся в известность заинтересованные лица (участники общества, исполнительные органы и др.), которые в ряде случаев узнают об этом спустя длительное время;
в) документы в регистрирующий орган могут быть как представлены непосредственно через многофункциональный центр предоставления государственных и муниципальных услуг, так и направлены почтовым отправлением, в форме электронных документов, подписанных электронной подписью, с использованием информационно-телекоммуникационных сетей общего пользования, в том числе Интернета, включая единый портал государственных и муниципальных услуг. В случае направления таким образом в регистрирующий орган документов, не соответствующих действительности, лицо, подделавшее их, как правило остается анонимным, а предварительное следствие по значительному количеству возбужденных уголовных дел приостанавливается по причине нестановления лица, подлежащего привлечению в качестве обвиняемого.
Таким образом, лицо, совершившее преступление, достаточно часто является не установленным и не понесшим наказания, что способствует продолжению им преступной деятельности.
В случае если договор должен быть нотариально удостоверен, эти действия сопровождаются подделкой печати и подписи нотариуса на заявлении о государственной регистрации изменений в учредительных документах юридического лица, либо преступным сговором с нотариусом, либо хорошо подготовленным обманом нотариуса.
В Республике Армения, Республике Беларусь ответственность уполномоченного органа в сфере государственной регистрации юридических лиц и его должностных лиц установлена в основном в случаях нарушений требований законодательства. В других государствах – членах ОДКБ установлен более развернутый перечень оснований для отказа в государственной регистрации (перерегистрации) юридических лиц.
В законодательстве многих государств – членов ОДКБ отсутствует требование о проведении надлежащей проверки представляемых на государственную регистрацию документов, с чем связано отсутствие ответственности регистрирующего органа за предоставленные заявителем фальсифицированные документы. Низкий уровень административных барьеров на пути создания и повседневной деятельности бизнеса стал благоприятным условием для развития рейдерства.
Предоставление несоответствующих действительности документов в организацию, осуществляющую учет прав на ценные бумаги. С этой целью используются следующие приемы:
– изменение объема правомочий участников хозяйственного общества с целью изменения в системе корпоративного управления. Оно связано с изготовлением фиктивных правоустанавливающих документов (например, поддельного договора купли-продажи, договора дарения и пр.), фиктивных передаточных распоряжений, которые представляются регистратору (реестродержателю) или в депозитарий, где зарегистрировано право собственности лица на акции;
– изъятие реестра акционеров под видом его «утери» и формирование заново, фальсификацией сведений о зарегистрированных лицах, количестве и категориях (типах) акций, записанных на имя каждого зарегистрированного лица, в том числе владеющего контрольным пакетом акций. Такие действия чаще совершаются в закрытых акционерных обществах, когда реестр акционеров ведется непосредственно в обществе, либо в отношении акционерного общества, которое само ведет реестр акционеров;
– предоставление регистратору, осуществляющему учет прав на ценные бумаги, документов, содержащих заведомо ложные данные о зарегистрированных лицах, количестве и категориях (типах) акций, записанных на имя каждого зарегистрированного лица;
– заявление акционерного общества (эмитента) о том, что акции не были оплачены акционером (несмотря на факт их оплаты), и незаконное указание реестродержателю списать акции, как незаконно зачисленные ранее;
– склонение рейдерами регистратора, ведущего реестр, на свою сторону;
– получение судебного решения в пользу определенного гражданина, являющегося генеральным директором общества, на основании фальсифицированных документов (договора купли-продажи акций, выписки из протокола внеочередного собрания акционеров и др.), после чего реестродержателю предприятия передаются фальсифицированные документы на акции;
– заключение от имени подставного исполнительного органа договора на ведение реестра с другим, подконтрольным регистратором, часто в удаленном регионе, т. е. создание дублирующего реестра, доказывание его подлинности и другие аналогичные действия;
– проведение нелегитимного собрания акционеров, на котором в отсутствие кворума для принятия решения (в отсутствие держателя контрольного пакета акций) принимается незаконное решение о назначении генерального директора, об увеличении уставного капитала (дополнительной эмиссии);
– блокирование или ограничение фактического доступа акционера (участника) хозяйственного общества или члена совета директоров (наблюдательного совета) к голосованию с целью принятия нужного решения путем обеспечения перевеса голосов на общем собрании акционеров;
– подделка протокола собрания участников хозяйственного общества, которого в действительности не было, или новая редакция устава, которая была «утверждена» несостоявшимся собранием, фальсификация итогов общего собрания путем предоставления доверенностей с оконченным сроком действия, их подделки, фальсификация выписок из реестра акционеров акционерного общества и др.;
– неправильный подсчет голосов на собраниях, подтасовка бюллетеней, вброс фальшивых бюллетеней, заполненных в интересах одной из сторон конфликта, заведомо неверное указание в протоколе общего собрания акционеров результатов голосования;
– «размывание» пакета акций;
– ведение «параллельного» органа управления и др.
Документы с данными изменениями затем представляются в орган, осуществляющий государственную регистрацию юридических лиц, после чего рейдеры формально получают право на владение и управление юридическим лицом и (или) его активами и могут действовать от имени юридического лица.
Совершение данных правонарушений становится возможным вследствие следующих пробелов в законодательстве:
а) законодательство допускает, что держателями реестра могут быть эмитенты или иное лицо. В связи с этим руководству предприятия в случае необходимости изменения соотношения долей в уставном капитале общества сделать это достаточно просто;
б) недостаточно четко описаны требования к порядку подтверждения даты, времени, места проведения, состава участников общества, количества присутствовавших при принятии решения общего собрания участников хозяйственного общества и т. п.;
в) законодательство допускает возможность смены регистратора;
г) держатель реестра (регистратор) при проведении операций не обязан досконально изучать обстоятельства сделки;
д) в законодательстве недостаточно четко прописана процедура подтверждения подлинности подписи физических лиц на документах о переходе прав на ценные бумаги и прав, закрепленных ценными бумагами, а также удостоверения сделки. В законодательстве ряда государств – членов ОДКБ отмечено лишь, что подписи физических лиц на указанных документах могут быть заверены нотариально или профес сиональным участником рынка ценных бумаг. Также в соответствии с законодательством зарегистрированное лицо вправе удостоверить подлинность своей подписи печатью и подписью должностного лица эмитента. Исходя из этого директор своим приказом поручает кому-либо из доверенных лиц заверить подписи участников хозяйственного общества. Кроме того, нотариус удостоверяется только в личности лица, предоставившего ему документы, для чего проверяет его паспорт и наличие необходимого документа, но не его сущности или сделки. Таким образом, в указанных случаях имеется возможность подделки подписи физических лиц, а также подписи нотариусов, профессиональных участни ков рынка ценных бумаг, либо коррупционного сговора с ними, либо их обмана, что способствует значительной распространенности фальсификации документов.
Ко второй группе (незаконное присвоение прав на владение активами юридического лица и их отчуждение через цепочку добросовестных правоприобретателей без присвоения прав на владение и управление юридическим лицом) можно отнести следующие приемы:
– регистрация фиктивной сделки. Для этого в регистрирующий орган представляются поддельные документы о купле-продаже недвижимости компании-«мишени». При данной схеме используется поддельная подпись руководителя предприятия в договоре купли-продажи недвижимого имущества либо в доверенности (на подставное лицо или на представителя рейдера) на право осуществлять какие-либо сделки с недвижимым имуществом предприятия;
– создание фиктивного права на имущество. Суть данного преступления заключается в создании некоего правоустанавливающего документа, утверждающего, что именно эта организация изначально имеет право на определенный объект недвижимости в прошлом. При этом все архивы на данный объект недвижимости утеряны;
– создание фиктивного судебного документа. В ряде случаев для завладения имуществом используется получение решения суда по фиктивным документам, устанавливающим право одной из сторон на имущество, на основании которого суд выносит соответствующее решение;
– подделка решений (определений) судов общей юрисдикции и судов, рассматривающих споры хозяйствующих субъектов. В данном случае рейдером фабрикуется решение (определение) таких судов, подтверждающее его право на имущество компании-«мишени» или право занимать должность руководителя данного предприятия, восстановление (отстранение от должности) директора, ограничение прав на голосование определенными пакетами акций на собраниях, запрет собрания, признание прав подставных лиц на имущество компании и прочее;
– получение судебного решения (определения), вынесенного на основании подлинных документов, но в результате заведомо неверного применения судом норм права или иных нарушений;
– получение судебного решения (определения) с нарушением правил подсудности.
Совершение данных правонарушений становится возможным из-за следующих недостатков законодательств:
– недостатки арбитражного (хозяйственного) процессуального кодекса относительно подведомственности дел по корпоративным спорам, применения обеспечительных мер, рассмотрения дел о понуждении проведения общего собрания и др.;
– возможность вынесения судом неправосудных решений об изъятии реестра у законного регистратора, освобождения руководителями общества от существующего и назначения подконтрольного регистратора;
– недостатки законодательства об исполнительном производстве относительно обращения взыскания на имущество должника при отсутствии или недостаточности у него денежных средств и т. п. В процессе корпоративных конфликтов стороны нередко прибегают к судебным искам по мнимым основаниям и к применению необоснованных обеспечительных мер.
Осуществляется также фальсификация судебных актов для возбуждения исполнительных производств, в рамках которых накладываются аресты на ценные бумаги, изымается реестр акционеров, принудительно регистрируются или аннулируются выпуски ценных бумаг и т. д. Предусмотренные гражданско-процессуальными кодексами возможности рассмотрения заявлений об обеспечении иска в короткие сроки без извещения лиц, участвующих в деле, и обязанности немедленного исполнения определения суда об обеспечении иска позволяют одной из сторон корпоративного конфликта оперативно получить судебный акт и исполнительный документ, необходимый для реализации действий по присвоению прав на владение и управление юридическим лицом.
Кроме того, имеют место факты умышленного затягивания гражданского процесса и рассмотрения споров хозяйствующих субъектов. Например, дела затягиваются с помощью заявления новых ходатайств об отложении производства по делу или истребовании дополнительных доказательств; сторона может уклоняться от участия в экспертизе, не представлять экспертам необходимые материалы и документы для исследования, обжаловать все частные определения суда, что занимает большое количество времени. Когда процесс затягивается, имущество потерпевшего продается добросовестным приобретателям и тем самым похищается.
Вместе с тем применение норм об обеспечительных мерах имеет некоторые затруднения. Так, в соответствии с Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации в качестве обеспечительных мер могут выступать следующее:
– наложение ареста на денежные средства или иное имущество, принадлежащие ответчику и находящиеся у него или других лиц;
– запрещение ответчику и другим лицам совершать определенные действия, касающиеся предмета спора;
– приостановление реализации имущества в случае предъявления иска об освобождении имущества от ареста и др.
При этом судебная практика, как правило, удовлетворяет иск о наложение ареста либо на денежные средства либо на иное имущество, под которым понимаются вещи. Однако истец, подавая иск, не имеет возможности установить, какое имущество в том числе на счете, имеется у ответчика.
Большая часть рассматриваемых преступлений связана с подкупом государственных чиновников и использованием коррупционных связей в федеральных и региональных органах власти, чему способствуют следующие недостатки законодательства:
– возможность предъявлять судебные иски по мнимым основаниям и применять необоснованные обеспечительные меры, рассматривать заявления об обеспечении иска в короткие сроки без извещения лиц, участвующих в деле;
– нечеткое определение понятия «иные обеспечительные меры», что позволяет различным образом трактовать его;
– наличие проблемы «добросовестного приобретателя, концепция которого не в полной мере способствует противодействию преступлениям, связанным с криминальным установлением контроля над управлением и активами предприятия;
– возможность не допустить участника хозяйственного общества, владеющего контрольным пакетом акций предприятия, к голосованию на внеочередном собрании путем получения определения или решения суда, запрещающего ему голосовать на собрании;
– возможность выносить различные судебные решения и определения, парализующие работу общества;
– возможность путем использования определений судов общей юрисдикции создавать систему двойного менеджмента (двух советов директоров) и др. |
