Цвайгерт К., Кётц X. Ц 25 Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права: в 2-х тт. Том I. Основы: Пер с нем


НазваниеЦвайгерт К., Кётц X. Ц 25 Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права: в 2-х тт. Том I. Основы: Пер с нем
страница3/36
ТипДокументы
filling-form.ru > Договоры > Документы
1   2   3   4   5   6   7   8   9   ...   36

§ 2. Функции и цели сравнительного права


Литература

AUBIN, «Die rechtsvergleichende Interpretation autonom-internen Rechts in der deutschen Rechtsprechung», Rabeis, Z„ 34 (1970) 458.

BERNHARDT (ed.), Das international Recht in der Juristenausbildung (1981).

BLECKMANN, «Die Rolle der Rechtsvergleichung in den Europaischen Gemeinschaften», ZvglRW 75 (1976) 106.

COENG, Rechtsvergleichung als Grundlage von Gesetzgenbung im 19. Jahrhudert' lus commune VII (1978) 160.

DAIG, «Zur Rechtsvergleichung und Methodenlehre im Europaoschen Gemeinschaftsrecht» Festschrift Zweigert (1981) 395.

R.DAVID, «La place actuelle du droit compare en France dans Г enseigne-ment et la recherche' in: Livre du centenaire de la Societe de legislation comparee I (1970) 51. «The International Unification of Private Law», in: International Encyclopedia of Comparative Law II (1971) Ch.5.

DOLLE, «Der Beitrag der Rechtsvergleichung zum deutschen Recht», in: Hundert Jahre deutsches Rechtsleben, Festschrift zum 100-jдhrigen Bestehen des deutschen Juristentages 1860-1960 II (1960) 19.

DROBNIG/DOPPFFEL, «Die Nutzung der Rechtsvergleichung durch den deutschen Gesetzgeber», Rabeis, Z., 46 (1982) 253.

DUTOIT, L'Importance du droit compare dans Г enseignment juridique', in: Recueil des travaux suisses presentes au IX-e Congres international de droit compare (1976) 21.

FERID, «Die derzeitige Lage von Rechtsvergleichung und IPR in der Bundesrepublik Deutschland», ZfRV 22 (1981) 86.

HIRSCH, Rezeption als sozialer Prozess (1981).

JESCHECK, «Die Bedeutung der Rechtsvergleichung fьr die Strafrechtsreform», Festschrift Bockelmann (1979) 133.

KAHN-FREUND, «On Uses and Misuses of Comparative Law». 37 Mod. L. Rev. I (1974).

KOTZ, «Gemeineuropaisches Zivilrecht», Festschrift Zweigert (1981) 481.

KROPHOLLER, Internationales Einheitsrecht, Allgemeine Lehren (1975).

MARTINY, «Autonome und einheitliche Auslegung im europaischen internationalen Zivilprozessrecht», Rabeis, Z., 45 (1981) 427.

MARSCHALL v. BIEBERSTEIN, «Ьberlegungen zum Gegenstand der Lehre des Privatrechts», Festschrift Coing II (1982) 341.

MARSH, «Comparative Law and Reform», Rabeis, Z., 41 (1977) 649.

NEUHAUS/KROPHOLLER, «Rechtsvereinheitlichung — Rechtsverbesserung?» Rabeis, Z., 45 (1981) 73.

NEUMAYER, «Rechtsvergleichender Unterrucht auf internationaler Grundlage», Rabeis, Z., 32 (1968) 405; Fremdes Recht aus Buchern, fremde Rechtseirklichkeit und die funktioneile Dimension in den Methoden der Rechts vergleichung', Rabeis, Z., 34 (1970) 411. «Rechtsvergleichung als Interrichtsfach an deutschen Universitдten», Festschrift Zweigert (1981) 501.

PESCATORE, «Le Recours dans la jurispridence de la Cour de justice des Communautes Europeennes д des normes deduites de la comparaison des droits des Etats members», Rev. int. dr. сотр. 32 (1980) 337.

POUND, «The Place of Comparative Law in the American Law School Curriculum», 8 Tul. L. Rev. 161 (1934).

SCHLESENGER, «The Role of the «Basic Course» in the Teaching of Foreign and Comparative Law», 19 Am. J. Сотр. L. 616 (1971).

SCHMIDLIN/KNEUCKER, «Der Beitrag der Rechtsvergleichung zum akademischen Unterricht», ZfRV 18 (1977) 241 and 251.

E.STEIN, «Uses, Misuses and Nonuses of Comparative Law», 72 NWUL Rev. 198 (1977).

TALLON, «Les Perspectives de l'enseignement universitaire de droit compare», Festschrift Zajtay (1982) 479.

UYTERHOVEN, Richterliche Rechtsfindung und Rechtsvergleichung (1959).

WATSON, «Legal Transplants and Law Reform», 92 LQ Rev. 79 (1976).

ZWEIGERT, «Rechtsvergleichung als universale Interpretationsmethode» Rabeis, Z., 15 (1949/50) 5.

PUTTFARKEN, «Die Bedeutung der Rechtsvergleichung in der Juristenausbildung der Bundesrepublik Deutschland», ZvglRW 75 (1974) 125.

I

В наши дни многофункциональность сравнительного права как научного метода юриспруденции не оспаривается. Действительно, совершенно очевидно, что наука никакой страны не может развиваться лишь на основе информации, полученной в рамках собственной правовой системы.

Конечно, иные ученые-юристы, специализирующиеся на вопросах внутреннего права, продолжают в значительной степени и до сих пор удовлетворяться «внутринациональны-

ми дискуссиями». Сравнительное же правоведение выводит правовую науку из архаичного состояния, препятствующего ее развитию, на международный уровень.

Международный обмен результатами научных исследований в области естественных наук и медицины — факт столь очевидный, что не требует дальнейших объяснений. Не существует более немецкой физики, бельгийской химии или американской медицины. Благодаря интернационализации этих наук их национальная принадлежность выражается главным образом лишь в констатации того, насколько значительны достижения различных стран в каждой из них.

Как ни странно, по-иному обстоит дело с правовой наукой. Транснациональное единство права и правовой науки на Европейском континенте сохранялось до тех пор, пока римское право служило основным источником права всех образовавшихся там государств. Этому правовому единству соответствовало аналогичное правовое единство «общего права» англоязычного мира, в котором английское и североамериканское право не подверглось столь сильному влиянию римского права, как право стран континентальной Европы. Единство правовой науки в англо-американском мире сохраняется в значительной степени до сих пор. На Европейском же континенте, наоборот, правовое единство в XVIII веке было нарушено. Это произошло в связи с начавшимся процессом кодификации действующего права, основу которого составляли по преимуществу источники римского права.

Другими словами, это произошло с появлением всеобъемлющих национальных сводов законов. Вслед за кодексами XVIII века — баварским кодексом Максимилиана и Прусским всеобщим земским правом — в XIX веке появились Гражданский кодекс Франции (1804) и Германское гражданское уложение (1896), а в результате бурного развития процесса кодификации в XX веке было кодифицировано право Швейцарии, появились новые гражданские кодексы в Италии и Греции.

В результате, кодификация национального права привела к тому, что юристы стали удовлетворяться толкованием лишь национальных норм. Они перестали интересоваться развитием права в других странах. Одновременно с усилением идеи национальной государственности на почве нетребовательного правового самолюбования вырастает гордость за собственное национальное право.

По мнению немца, именно его право является философским камнем, француз думает то же самое о своем праве, и, таким образом, национальная гордость за собственное право стала характерной чертой юридического образа мышления.

Сравнительное правоведение в первую очередь было призвано положить конец подобной национальной ограниченности правового мышления.

Первостепенной функцией сравнительного правоведения, как и всех научных методов, является расширение сферы познания. Если под правовой наукой понимать не только толкование национальных законов, правовых принципов и норм, но и исследование моделей для предотвращения и урегулирования социальных конфликтов, то становится очевидным, что сравнительное правоведение как метод обладает более широким спектром типовых решений, чем национально замкнутая правовая наука. И прежде всего потому, что решения, содержащиеся в правовых системах мира, уже в силу объективной необходимости более разнообразны и богаче по содержанию, чем те, которые может разработать за время своей короткой жизни ограниченный рамками своей национальной системы юрист, пусть даже обладающий богатым воображением. Сравнительное правоведение, подобно «школе правды», расширяет и обогащает «набор решений» и предоставляет критически настроенному исследователю возможности найти «более оптимальное решение» для данного времени и места.

О других функциях сравнительно-правового исследования и вызванном ими к жизни международном диалоге о проблемах правовой науки в данной работе требуется лишь беглое упоминание: это осознанное проникновение в различные социумы и культуры нашей планеты, чтобы стимулировать постепенное отмирание закоренелых национальных предрассудков и улучшать взаимопонимание между народами; исключительная полезность сравнительно-правовых исследований для правовых реформ в развивающихся странах, стимулирования посредством сравнительно-правовых исследований постоянной критики собственного правопорядка, что может внести больший вклад в развитие национального права, чем национально ограниченная «догматическая дискуссия».

Более подробно мы рассмотрим четыре функции сравнительного правоведения, имеющие особое практическое зна-

чение: результаты сравнительно-правовых исследований как материал для законодателя, как инструмент для толкования законодательства, значение сравнительного правоведения для юридического образования и его роль в унификации права.

II

Материалы, получаемые от систематических исследований или специальных экспертиз в области сравнительного права, служат в наши дни незаменимым инструментом для законодателя во многих странах, обеспечивая высокое качество его правотворческой деятельности.

В Германии законодатель уже со второй половины XIX века использовал результаты обширных сравнительно-правовых исследований при разработке единого торгового права — сначала в Пруссии, позднее в Германской империи.

После того как имперские власти были наделены соответствующей законодательной компетенцией, результаты сравнительно-правовых исследований использовались также для унификации гражданского права, гражданского процессуального права, конкурсного права (право банкротств), судоустройства, уголовного права. При этом учитывалось не только местное право бывших немецких государств, к которому причислялось и действовавшее в Рейнской области французское право, но и голландское, швейцарское и австрийское право (см. Coing u. Dцlle, S.166 ff.). Сегодня можно утверждать, что после второй мировой войны не было ни одного более или менее значительного законодательного проекта, который бы в той или иной мере не сопровождался обширными сравнительно-правовыми исследованиями. Речь идет прежде всего о реформе немецкого уголовного права (Jes-check, ааО) и семейного права (Drobnig, Dopflel, aaO). Это относится также и к множеству других законодательных актов: о торговом представительстве, об акционерных компаниях, об ограничительной деловой практике, о представлении особого мнения в федеральном конституционном суде, о защите чести и достоинства граждан (этот проект закона, однако, судя по всему, никогда не будет принят), о возмещении ущерба жертвам преступлений, совершенных с применением насилия, об изменении пола, о юридических консультациях для бедных и др. Подготовка к реформе обя-

зательственного права потребовала также от федерального министерства юстиции обращения к сравнительному праву (см. A.Wolf, А с Р. 182, 1982, 80), а также экспертизы Института М.Планка по иностранному и международному частному праву «Zur neueren Entwicklung des Vertragsrechts in Europa», напечатанной в «Gutachten und Vorschlдge zur Ьberarbeitung des Schuldrechts I» Hrsg, Bundesministerium der Justiz, 1981 (1 ff.).

Если сравнительно-правовой анализ показывает, что данная проблема за границей решается определенным образом, нельзя возражать против использования этого решения в национальном праве только на том основании, что это регулирование «иностранное», а посему неприемлемо. Ответом на эти возражения сторонников «духа римского права» служит цитата приоритета собственной «национальности» Рудольфа фон Иеринга: «Вопрос о рецепции иностранных правовых институтов является вопросом не «национальной принадлежности», а простой целесообразности, необходимости. Никто не будет нести из далеких краев то, что у него самого имеется аналогичного или лучшего качества. Только неразумный будет отказываться от коры хинного дерева лишь на том основании, что оно выращено на чужом поле» (Ihering. Geist des roemischen Rechts auf den verschidenen Stuten seiner Ent-wickilung. Teil I, 1955, S. 8).

Необходимо, однако, время от времени проверять не.толь-ко то обстоятельство, оправдало ли себя на практике в своей стране иностранное решение, признанное оптимальным, но и его приемлемость для правовой системы данной страны. Может оказаться, что разработанные и применяемые в какой-либо стране решения не могут быть перенесены в собственную правовую систему по крайней мере в неизменном виде, так как в ней иная система судопроизводства, на власти возложено выполнение других задач, разные модели управления народным хозяйством или же по каким-либо особым соображениям социальная среда, в которой должно функционировать заимствованное за рубежом решение, отличается от иностранной.

Вопрос о возможности и предпосылках эффективной рецепции вызвал интересную дискуссию между Кан-Фройвдом (ааО) и Ватсоном (Watson, aaO; см. также аргументы у Stein и Hirsch, aaO). Пример из немецкой практики мог бы прояснить возникающие в этой связи трудности: во многих стра-

нах в настоящее время признается, что действующее законодательство не предоставляет индивиду достаточных средств, с помощью которых могло бы быть пресечено противоправное поведение другого индивида или он мог бы потребовать возмещения понесенного ущерба. Это особенно относится к тем случаям, например, когда в результате определенной формы противоправного поведения наносится ущерб сразу многим лицам и индивидуальный ущерб не столь велик, чтобы быть основанием для его обжалования в суде. Поэтому в данном случае требуется принимать меры для стимулирования инициативы потерпевшего по обращению в суд, которые позволили бы объединить различные мелкие претензии и рассмотреть их в одном судебном разбирательстве. В США эта проблема решается, в частности, путем предъявления «группового иска». В соответствии с этим правовым институтом допускается, что при определенных условиях один из группы пострадавших может обратиться в суд с иском о возмещении не только личного ущерба, но и аналогичного ущерба других потерпевших. Отклонение иска означает для не участвующих в процессе, что в силу обязательного для них решения суда они также лишаются права требования о возмещении ущерба ответчиком. При удовлетворении иска спорная сумма должна быть разделена между истцом и другими потерпевшими. Строго говоря, у истца нет особого интереса подавать «групповой иск», поскольку он в случае успеха лишь возместит нанесенный ему ущерб. Его адвокат — гораздо более заинтересованное лицо. Он ищет подходящий предмет спора, так как извлекает большую выгоду из выигранного процесса. Его гонорар в этом случае назначается судом и выплачивается ему в первую очередь из суммы, составляющей возмещение ущерба его клиенту и остальным потерпевшим. Этот гонорар может быть исключительно высок. Если (что случается на так уж редко) «группа» потерпевших состоит из десятков или сотен тысяч лиц, а адвокат потратил много времени и сил на ведение процесса, то присужденный ему гонорар может исчисляться миллионами долларов. Если иск не будет удовлетворен, то все усилия адвоката пропали даром. Но даже в этом случае ни адвокат, ни его клиент не должны платить выигравшему дело, так как по американскому закону о судебных издержках каждая из сторон в процессе должна самостоятельно оплатить свои расходы, включая и расходы на адвоката, даже в случае выигрыша процесса.

Без сомнения, «групповой иск» — привлекательный правовой инструмент для усиления эффективности частных исков. Но возможно ли и, если да, каким образом перенести институт «группового иска» в германскую правовую среду? Министерство юстиции ФРГ предприняло одну такую попытку «пересадки» для регулирования недобросовестной конкуренции. Было предложено внести изменение в закон о борьбе с недобросовестной конкуренцией. Согласно этому изменению, потребитель мог потребовать возмещения ущерба, который был нанесен в результате действий предприятия, квалифицируемых как недобросовестная конкуренция, и выразился в потерях при покупке товаров. Поскольку ущерб этот часто очень незначителен, союзы потребителей должны быть наделены в будущем правами предъявлять иски отдельных потребителей предприятиям о возмещении ущерба «одним пакетом» (на эту тему см.
1   2   3   4   5   6   7   8   9   ...   36

Похожие:

Цвайгерт К., Кётц X. Ц 25 Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права: в 2-х тт. Том I. Основы: Пер с нем iconПо дисциплине «правоведение (право, основы права)»
Сапфирова Аполлинария Александровна, доктор юридических наук, доцент, зав кафедрой земельного, трудового и экологического права

Цвайгерт К., Кётц X. Ц 25 Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права: в 2-х тт. Том I. Основы: Пер с нем iconВосточной Европы" (том 1) (под ред. В. И. Лафитского) ("
Сравнительное правоведение: национальные правовые системы. Правовые системы Восточной Европы

Цвайгерт К., Кётц X. Ц 25 Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права: в 2-х тт. Том I. Основы: Пер с нем iconЗападной Европы" (том 2) (под ред. В. И. Лафитского) ("
Сравнительное правоведение: национальные правовые системы. Правовые системы Западной Европы

Цвайгерт К., Кётц X. Ц 25 Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права: в 2-х тт. Том I. Основы: Пер с нем iconОсновы государственного управления
Методические рекомендации для органов государственной власти субъектов Российской Федерации по применению механизмов государственно-частного...

Цвайгерт К., Кётц X. Ц 25 Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права: в 2-х тт. Том I. Основы: Пер с нем iconДокумента
Сравнительное правоведение: национальные правовые системы. Правовые системы Азии

Цвайгерт К., Кётц X. Ц 25 Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права: в 2-х тт. Том I. Основы: Пер с нем iconКонтрольные вопросы по курсу международного частного права 63 предисловие
Учебное пособие предназначен для студентов, обучающихся по специальности "юриспруденция", и содержит материалы по всем темам курса...

Цвайгерт К., Кётц X. Ц 25 Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права: в 2-х тт. Том I. Основы: Пер с нем iconСравнительное богословие
Сравнительное богословие. Книга Учебное пособие. / Прогнозно-аналитический центр Академии Управления. — М.: Ноу «Академия Управления»,...

Цвайгерт К., Кётц X. Ц 25 Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права: в 2-х тт. Том I. Основы: Пер с нем iconСравнительное богословие
Сравнительное богословие. Книга Учебное пособие. / Прогнозно-аналитический центр Академии Управления. — М.: Ноу «Академия Управления»,...

Цвайгерт К., Кётц X. Ц 25 Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права: в 2-х тт. Том I. Основы: Пер с нем iconСделано ущербно, рекомендую почитать match more
Гражданское право как отрасль частного права. Отграничение гражданского права от других отраслей

Цвайгерт К., Кётц X. Ц 25 Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права: в 2-х тт. Том I. Основы: Пер с нем iconВысшего профессионального образования «восточная экономико-юридическая...
Цель курса. Овладение студентами знаниями в области вексельного права, знакомство с основами вексельных правоотношений, специфика...

Вы можете разместить ссылку на наш сайт:


Все бланки и формы на filling-form.ru




При копировании материала укажите ссылку © 2019
контакты
filling-form.ru

Поиск